Tarık Çimen
İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4.Sınıf
1. GİRİŞ
Marka, 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu 4. Madde çerçevesinde açıklandığı üzere bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin bir biçimde anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her türlü işaretten oluşabilmektedir. Bu maddede listelenen işaretler sınırlı sayı ilkesine tabi değildir.
Marka kavramı kendi içerisinde geleneksel markalar ve geleneksel olmayan markalar olarak iki ayrı alt başlığa bölünmektedir. Geleneksel markalar ekseriyetle sözcükler, şekiller, veya sözcük ve şekillerin kompozisyonu ile oluşturulurken geleneksel olmayan markalar, bahsedilen klasik marka kavramının dışında kalan; renk, ses, koku, hareket, tat, pozisyon veya ürünlerin üç boyutlu görünümleri gibi unsurları ifade eden bir kavramdır.
2. GELENEKSEL OLMAYAN MARKALARIN TESCİLİ
Ayırt edicilik ve sicilde gösterilebilme zorunluluğu, bir markanın tescilinin yapılabilmesi için gereken şartlardır. Bu itibarla, geleneksel olmayan markaların bu iki koşulu sağladığı müddetçe tescil edilmesinde bir beis yoktur. Bilhassa, SMK’nın yürürlüğe girmesi ve Avrupa Birliği Marka Direktifi’nin Avrupa Birliği Marka Tüzüğüne uygun olarak değiştirilmesi sonucunda geleneksel olmayan markaların tesciline dair hususların kapsamı net bir biçimde çizilmiş ve bu markaların tescillerinin önü açılmıştır.
ABAD’ın vermiş olduğu Sieckmann kararında geleneksel olamayan markaların tescili sırasında gösteilmesi gireken ölçütleri belirlemiştir. Buna göre, üzerinde kosuma talep edilecek geleneksel olmayan markanın mutlak suretle sicilde gösterilebilir olması ve diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt edilebilir olması gerekmektedir. Geleneksel olmayan markaların tescili için grafik temsilinin nasıl sağlanacağının ipuçları ABAD’ın “Sieckmann” kararında mevcuttur. Sieckmann kriterlerine göre, geleneksel olmayan markaların tescili için yapılan başvurulardaki grafik gösterimi; açık, kesin, müstakil, kolay erişilir, anlaşılır, kalıcı ve objektif olmalıdır.
2.1 Ses Markaları
SMK m. 4 kapsamında belirtilen marka olma ölçütlerini kümülatif olarak karşıladığı ve ayırt edicilik sıfatını haiz olduğu sürece sesler de marka olarak tescil edilebilir niteliktedir. Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin m. 7/2 uyarınca, herhangi bir başvurunun şekli inceleme sırasında “ses markası” olarak değerlendirilmesi için, öncelikle söz konusu markanın bir ses markası olduğunun başvuru formunda mutlaka belirtilmesi gerektiğini, buna ek olarak, tescili talep edilen sesin bir elektronik ortamda dinlemeye ve saklamaya elverişli bir kaydının da eklenmesi gerektiğini öngörmüştür. Ayrıca, TÜRKPATENT uygulamasına göre nota ile gösterim zorunlu olmamakla birlikte nota ile gösterim sunulmuşsa ses kaydının, başvuru dilekçesinde sunulan nota gösterimiyle uygun olması gerekmektedir. Notaya dökülebilir sesler için grafik gösterim, sese ait özellikleri (anahtarı, ölçüleri, notaları, durakları, tekrar eden tempoları ve diğer detayları) tasvir eder nitelikte hazırlanmış bir porte ile yapılmalıdır tescili talep edilen sese ilişkin kaydın, bilgisayar ortamında dinlemeye ve saklamaya imkan tanıyacak şekilde (tercihen mp3 formatında), bir CD ile başvuruyla birlikte verilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte; Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın “Shield Mark” kararında da açıkça bashedildiği üzere teorik olarak ses markası olarak tescili istenen bir marka başvurusunda, söz konusu sesin notalarının yazılması yoluyla, marka olarak tescilinde bir engel bulunmamaktadır. Fakat, yine aynı karara göre kokularda olduğu gibi ses markalarında da grafik temsilin açık, kesin, bütünlüğe sahip, kolaylıkla ulaşılabilir, zamanla bozulmayacak şekilde dayanıklı ve nesnel olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu koşulların sağlanabilmesi için nota yazımının sesteki tüm detayları içemesi gerekmektedir. Bununla birlikte, sesin grafik olarak temsili onamotape biçiminde gösterilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde, sesin tanımının yapılması ya da notalarının yazılı biçimde tescil makamlarına verilmesinin de tek başına tescil için yeterli olmadığı açıktır.
Ses markalarının ayırt edicilik değerlendirilmesinde, tescili istenen sesin, geleneksel markalarda olduğu gibi, başvuru kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığı hususu esastır. Bu değerlendirme yine geleneksel markalar ile benzer doğrultuda yapılmakta olup, başvurusu yapılan sesin başvuru kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, ses markası olarak tescili istenen marka başvurusunun mutlaka ayırt edici olması gerekmektedir. Örneğin EUIPO bir kararında; Metro GoIdwyn Mayer film şirketinin aslan sesi markası ile ilgili tescil başvurusunu yeterince ayırt edici olmadığı, zira aslan sesinin tonunun sabit olmayıp, bunun nota ile gösterilmesi dolayısıyla grafik olarak temsilinin mümkün olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Dolayısıyla ses markaları tescil edilirken, ayırd edicilik koşulunun incelenmesinden önce, tescile konu sesin, belirli olmasına ve grafik temsilinin yapılabilmesine dikkat edilmelidir.
Öte yandan, ayırt edici olabilmesi için ses markasının çok uzun veya çok kısa olmaması gerekmemektedir. Bir müzik eserinin bütününü veya marka olarak algılanamayacak derecede uzun bir bölümünü içeren başvuruların da marka olarak ayırt edici niteliğe sahip olmadığı TÜRKPATENT tarafından kabul edilmektedir. Örneğin kurum, bir dakika otuz yedi saniyeden oluşan 2019/83367 başvuru numaralı “ses markası” başvurusunu, marka olarak algılanamayacak kadar uzun olması nedeniyle ayırt ediciliğe sahip olmadığı gerekçesiyle SMK 5/1 (b) maddesi uyarınca reddetmiştir.
Eklemek gerekirse, sesin, tescile konu edilen ürünün çalışmasının doğal bir sonucu olarak ortaya çıkması veya ürünün çalışması esnasında teknik bir zorunluluk gereği meydana gelmesi halinde söz konusu sesin ilgili ürünler açısından ayırt edici bir karaktere sahip değildir. Marka İnceleme Kılavuzunda yer alan örneğe göre, bir elektrikli süpürgenin çalışması sırasında ortaya çıkan tipik ses, ürünün çalışmasının teknik ve doğal bir sonucu ortaya çıkan, marka olarak algılanması mümkün olmayan ve aynı tür ürünlerin diğer üreticileri tarafından da serbestçe kullanılması gereken bir sestir. Benzer şekilde, motosikletler için tipik bir motor sesi, gazlı içecekler için şişe/kutu kapağı açılması sesi gibi sesler de bu anlamda ayırt edici kabul edilmemektedir.
Yine TÜRKPATENT tarafından 2021 yılında yayınlanan marka inceleme kılavuzuna göre sesler diğer mutlak ret nedenleri açısından da incelenir ve ilgili maddeler gereğince redde konu olabilmektedir. Örneğin, “bebek ürünleri” için sıradan bir bebek gülmesi/ağlaması sesi, ilgili ürünler için tanımlayıcı nitelikte olduğundan 5/1(c) maddesi, “ambulans hizmetleri” için siren sesi, ayırt edici nitelikte olmadığı gibi, ilgili sektörde herkes tarafından serbestçe kullanılan bir ses olduğundan 5/1(d) maddesi uyarınca reddedilebilir niteliktedir.
2.2 Tat ve Koku Markaları
AB marka mevzuatına göre, diğer işaretler gibi kokuların marka olabilmesinin de ön şartı koruma talebine konu olacak kokunun sicilde gösterilebilir olmasıdır. Buna karşın mevcut teknolojilerle koku markalarının SMK’nın 4. maddesi kapsamında korumanın konusunun açık ve kesin belirleyecek şekilde sicilde gösterilmesi mümkün görünmemektedir. Zira koku duyusuna ilişkin bir markayı nesnel ve kesin olarak her bir belirli kokuya ait bir isim veya kesin koda atıfta bulunarak belirlemeyi mümkün kılan –uluslararası renk kodları veya müzikal gösterim gibi- genel kabul görmüş uluslararası bir koku sınıflandırması bulunmamaktadır. Bu tip bir sınıflandırmanın yokluğunda, her kokuya özel bir isim veya kod verilerek, bir kokunun objektif ve kesin biçimde ifade edilmesi de mümkün değildir.
SMK madde 4’teki “marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla" biçimindeki ifade nedeniyle, kokuların marka olarak tescil edilemeyeceğini söylemek mümkün değildir. Ek olarak, AB marka mevzuatına göre, diğer işaretler gibi kokuların marka olabilmesinin de ön şartı koruma talebine konu olacak kokunun sicilde gösterilebilir olmasıdır. Buna karşılık, marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olma koşulu nedeniyle, görsel olarak algılanamayan ve sadece koku alma duyusuna hitap eden kokuların tescili oldukça güçtür.
ABAD, 12.12.2002 tarihli ve C-273/00 sayılı Sieckmann kararında, kokunun kimyasal formülünün yazılı biçimde verilmesinin, kokunun tanımlanmasının ya da kokudan bir örneğin verilmesinin grafik temsil olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmişse de koku markaları için grafik gösteriminin nasıl olacağını da belirtmemiştir. Buna ek olarak, 27/10/2005 tarihli ve T-305/04 sayılı EDEN SARL kararında da olgunlaşmış çilek kokusunun marka olarak tesciline de izin vermemiştir. Redde gerekçe olarak mahkemeye göre, olgun çilek kokusu tabirinin değişik tipteki çilekler arasında ayırım yapılmasına izin vermesi mümkün değildir. Bu bağlamda olgun çilek kokusu biçimindeki kelime tanımlaması açık ve kesin olmadığı gibi objektif de değildir.
EUIPO marka inceleme kılavuzunun koku markalarıyla ilgili kısmında kimyasal formüller, kelimelerle veya şekillerle gösterim, tarif veya bunların kombinasyonlarının koku markaları açısından sicilde gösterilebilir olma şartını sağlayamadığı açık olarak belirtilmiştir. TÜRKPATENT de aynı şekilde koku markalarının çizimle görüntülenebilme veya benzer biçimde ifade edebilme şartını gerçekleştiremediğini kabul etmektedir.
ABAD kararları ve bu kararlar çerçevesinde şekillenen EUIPO uygulaması incelenirken göz ardı edilmemesi gereken en önemli husus, bu kararların tamamının artık mevzuatta yeri olmayan “grafik gösterim” kavramı üzerinden yapılan değerlendirmelere dayanmasıdır. “Grafik gösterim” şartının yerini artık “Sicilde gösterilebilir olma” şartı almıştır ve kimi alan uzmanlarına göre bu yeni şart koku markaları bakımından eskisinden daha düşük standartların aranmasını beraberinde getirecektir. Bununla birlikte gelişen teknoloji neticesinde “Koku ekranı” ve “Gaz kromatografisi” gibi yöntemlerle kokunun ilerleyen dönemlerde sicilde gösterilebilir olma niteliğini kazanması beklenmektedir. Fakat günümüzde EUIPO nezdinde bugüne kadar tescil ettirilebilmiş tek koku, tenis topları emtiası için, “taze kesilmiş çim kokusu” markası olup, koku markalarının çok fazla örneği yoktur.
Tat markaları bakımından da aynı değerlendirme yapılmaktadır. Bu tür markalar bakımından da grafik temsil ve dayanıklılık neredeyse mümkün değildir. Bir yiyecek veya içeceğin ne şekilde hazırlanacağının, yapılacağının tarifi verilerek de grafik temsil sağlanamamaktadır.
2.3 Pozisyon Markaları
Pozisyon markası kavramı, belirli bir işaretin, markanın ilişkin olduğu tüm malların aynı bölümüne ve aynı şekilde yerleştirilmesini ifade etmektedir. Dolayısıyla bu markalar, belli bir ürün üzerinde eklendikleri ya da yerleştirildikleri konum itibarıyla karakterize edilen markalardır. Bu markanın en büyük örneklerinden biri, Adidas’ın üç paralel şeritten oluşan markasıdır. Bu tarz markalarda, işaretin bulunduğu konumun markaya ayırt edici nitelik sağladığı düşünülerek koruma amaçlanmaktadır.
Bu tür markaların tescili için aranan ilk koşul yukarıda bahsedilen diğer marka türlerinde de olduğu gibi sicilde gösterilebilir olma koşuludur. Buna göre, pozisyon markaları görsel olarak algılanabilen işaretlerden olduğundan bunların sicilde gösterimi konusunda bir kuşku yoktur. Zira bu işaretlerin çizimle gösterimi pek ala mümkündür.
Pozisyon markalarının tescil edilebilmesi için aranan bir diğer koşul ise ayırt edicilik olarak karşımıza çıkmaktadır. Gerek ABAD gerek EUIPO gerekse TÜRKPATENT kararları ve sınai mülkiyet mevzuatları ışığında, pozisyon markaları için uygulanacak ayrıt edicilik ölçütlerinin diğer marka türlerinden farklı olmadığı açıktır. Bununla birlikte, pozisyon markalarında korunan malın veya pozisyona konu işaretin kendisi değil, işaretin pozisyonu olduğundan, ürünün üzerine konulacak işaretin üründen bağımsız olarak ayırt edicilik kazanmasına lüzum yoktur. Dolayısıyla, işaretin pozisyon unsuru ile birleşmesi esnasında ayırt edici olması gerekmektedir.
Buna rağmen; yine de, ilgili çevrenin bu marka türünü de köken gösteren bir işaret olarak algılama alışkanlığına sahip olmadığı belirtilmiştir. ABAD “X Technology” kararında işaretlerin ayırt edici olup olmadıklarının, markanın ilişkin olduğu mal sektörünün gelenek ve normları açısından değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu itibarla, bir pozisyon markasına konu işaret ancak ilgili sektörün kurallarından ve geleneklerinden önemli ölçüde farklılaşması halinde tescil edilebilmektedir. Burada önemli olan yegâne husus malın belli bir yerine yine belli bir şekilde yerleştirilen işaretin marka olarak algılanıp algılanmadığının tespitidir. Yine örneğin; ABAD, “K-Swiss” kararında, spor ayakkabı sektöründe üreticilerin ayakkabılar üzerine şerit ve çizgi koymalarının sık rastlanan bir uygulama olduğunun altını çizmiştir. Söz konusu yaygın kullanım nedeniyle markadaki şeritlerin de sıradan bir işaret ve basit bir süsleme olarak değerlendirilmesi gerektiğini, pozisyon markası niteliğini haiz olmadığını belirtmiştir. Kararda; ayakkabılar üzerine konulan basit geometrik desenlerin ayırt edicilikte çoğunlukla yeterli olmayacağı, uygulamada bu tür işaretleri konu edinen pozisyon markalarının kullanım sonucunda ayırt edicilik kazanmış oldukları vurgulanmıştır.
Buna ek olarak Steiff kararında ise adalet divanına göre bir pozisyon markasının ayırt edici olabilmesi için bu markanın ilişkin olduğu mal türü açısından söz konusu işaretin sıradan, yaygın bir kullanımı bulunmamalıdır. Örnek vermek gerekirse, malın fiyat etiketi, yıkama talimatı, kurdele, süsler ve sair gibi unsurların pozisyon markası teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Hazırlayan
Tarık Çimen
KAYNAKÇA
Çolak, U. Türk Marka Hukuku. İstanbul: On İki Levha Yayınları, 2018.
Fütman & Ünsal, Koku Markalarının Tescil Edilebilirliğine İlişkin Avrupa Birliği ve Amerika Birleşik Devletleri Uygulamalarına Dair Bir İnceleme, Fmr Dergisi, 2020/1
Karmutoğlu, B. Geleneksel Olmayan Markaların Tescili. İstanbul. On iki levha Y. 2023
KÖSE & TINAZ, Geleneksel Olmayan Marka Kavramı ve Sınaî Mülkiyet Kanunu İle
Getirilen Yenilikler, İstanbul Barosu Y.
Özlem Fütman & Önder Erol Ünsal, Koku Markalarının Tescil Edilebilirliğine İlişkin Avrupa Birliği ve
Amerika Birleşik Devletleri Uygulamalarına Dair Bir İnceleme, (Fmr Dergisi, 2020/1), 1-18.
Türk Patent ve Marka Kurumu, Marka İnceleme Kılavuzu, 2021
Yıldız, B. Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları Işığında Pozisyon Markaları, Banka ve Ticaret Hukuku
Dergisi, 34(3), 63-95.
Comments