Öykü Ünlü
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk kurallarının meşruiyetinin kaynağı konusunda hâlihazırda süregelen tartışmalar bulunmakla beraber bu kaynağın belirlenmesi konusunda özellikle öne çıkan iki teori mevcuttur: tabiî hukuk ve hukukî pozitivizm teorileri. Tabiî hukuk teorisi, bir kuralın meşruiyetinin asıl sebebini bu kuralın adil olmasına bağlar. Yani, “hukukun geçerliliğini kuran şey adalettir” (Gözler). Fakat tabiî hukukçular ve hukukî pozitivistler arasındaki görüş ayrılıklarının da esasen başladığı bu noktada, adaletin tanımı sorunu ortaya çıkar. Tabiî hukuk teorisi, zaman içerisinde adalet tanımını farklı kriterlere dayanacak şekilde değiştirmiştir. İlkin adalet, teorinin isminin de kaynağı olan tabiata göre tanımlanmıştır. Doğada hiçbir beşerî faktörün katkısı olmaksızın, kendiliğinden meydana gelen şeyler adil; doğaya uygun olmayan şeyler ise adalete aykırı olacak şekilde bir adalet tanımı ortaya atılmıştır. Daha sonra, dinin etkileriyle birlikte adalet yüce, tek ve adil bir yaratıcının iradesine bağlanmıştır. Böylece bir şeyin adil olup olmadığı, tanrının iradesine ne kadar uygun olduğuyla ölçülmüştür. Son olarak ise adalet, insan aklına uygunlukla değerlendirilmeye başlanmıştır. Burada da görüldüğü üzere, tabiî hukukçuların hukuk kurallarının meşruiyetini dayandırdığı adalet kavramının tanımı oldukça değişkendir. Hukukî pozitivistler de adalet tanımının yalnızca zamanla değil, toplumdan topluma ve hatta kişiden kişiye değişkenlik gösterdiğini savunmuşlardır. Bu teoriye göre adalet, tanımının göreceliği sebebiyle, hukuk biliminin içerisinde yer almaması gereken bir kavramdır. Çünkü sürekli değişebilecek bir adalet tanımı, meşruiyetleri bakımından sürekli değişebilecek hukuk kuralları anlamına gelir. Hukuk kurallarının “belirli, istikrarlı ve öngörülebilir” olmadığı bir düzende ise hukukî güvenlikten bahsedilemez (Çaptuğ).
Hukuk biliminde adalet gibi göreceli ve belirsiz bir kavramın yer almasına karşı olan hukukî pozitivistler, bir hukuk kuralının meşruiyetini “yasa koyucu siyasî iktidarın o kurala, hukuk kuralı değeri bahşetmiş olması”na dayandırırlar (Keyman). Hukukçular elbette herhangi bir yasa koyucunun keyfî olarak uydurmuş olabileceği hukuk kurallarının meşruiyetini korumayacaklarından hukukî pozitivizm teorisine göre hukuk kurallarının meşruiyeti için hem yasa koyucu siyasî iktidarın bu kuralı bir hukuk kuralı kabul etmesi hem de “belli ve gerekli usullere uyulmak sureti ile çıkartılmış olmak şartı” koşulmuştur (Keyman). Bu noktada ise anayasa yapma ve değiştirme, yani kurucu iktidarlık açısından bir tartışma başlar.
Hukuk biliminde iki tür kurucu iktidardan söz edilir: aslî kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar. Daha öncesinde konulmuş bir hukuk kuralına bağlı olmaksızın devleti kuran ve anayasayı ilk kez oluşturan iktidar, aslî kurucu iktidardır. Aslî kurucu iktidarlar genellikle hukuk boşluğu hâlinde ortaya çıkarlar. Tali kurucu iktidarlar ise aslî kurucu iktidarın kurduğu hukukî düzen ve yaptığı anayasa çerçevesinde, usulüne uygun olmak kaydıyla mevcut anayasada değişiklik yapan iktidarlardır. Hukukî pozitivizmin tanımında göre tali kurucu iktidarların oluşturduğu hukuk kurallarının meşruiyeti şüpheli değildir, zira bunlar hem siyasî iktidar tarafından kabul görmüş hem de hukuk düzeninin öngördüğü usullere uygun olarak oluşturulmuşlardır. Ancak yeni bir anayasanın oluşturulması, yani aslî kurucu iktidarlık durumunda bir meşruiyet problemi ortaya çıkar. Bahsi geçen yeni anayasa, hukukî pozitivistlerin iddia ettiğinin aksine meşruiyetini bir üst normdan alamaz çünkü aslî kuruculuğun tanımı itibarıyla kendisinden önceki hukuk düzeninden bağımsızdır ve yeni kurulan hukuk düzenindeki normlar hiyerarşisinin ilk basamağıdır. Öyleyse herhangi bir aslî kuruculuk faaliyeti sonucunda oluşmuş bir anayasanın meşruiyetinden nasıl bahsedilebilir?
Yirminci yüzyılın önemli hukuk filozoflarından ve hukukî pozitivizmin önde gelen isimlerinden olan Hans Kelsen, bu sorunu çözümlemek için anayasalara meşruiyet kazandıran bir temel normdan söz eder. Kelsen’in teorisine göre “anayasaların meşruiyetine giden yolda yasa koyucu güç önem kazanmakta ancak tüm unsurlar son raddede temel norm kavramına çıkmaktadır” (Koçak). Kelsen’in teorisine göre hukuk sistemleri, birbirleriyle ilintili ve esasen geçerliliklerini tek bir kaynaktan alan pozitif normların oluşturduğu hiyerarşilerden ibarettir. Hiyerarşik basamakların tümünün geçerliliğini sağlayan bu yegâne kaynak ise temel normdur, ki bunun “kurucu gücün iradesi” olduğu yönünde bir yorum da yapılabilir (Koçak). Hukuk boşluğu durumunda darbe veya devrim girişimi başarıya ulaşan aslî kurucu iktidar tarafından yapılan anayasa, temel norm teorisi dâhilinde meşru olacaktır. Başarısızlık hâlinde ise bu girişim hukuka aykırı olarak değerlendirilecektir.
Kelsen’in temel norm varsayımından yola çıkarak kurduğu bu teorinin asıl amacı, hukuku tabiî hukukçuların kabul ettiği ahlak, değerler gibi öznel kavramlardan arındırmak ve böylelikle saf hukuka ulaşmaktır. Diğer hukukî pozitivistler gibi o da hukuk kurallarının geçerliliğinin göreceli kavramlara dayanmasına karşıdır çünkü hukuk bir bilimdir ve onun görüşüne göre bu tür kavramları bünyesinde barındırmamalıdır.
Hukuku görecelikten arındırma çabalarına rağmen Kelsen’in teorisi de eleştiriyle karşılaşmıştır. Çoğu görüş bu teorinin bir varsayımdan yola çıktığını ve kullanılan kavramları yeterince açıklığa kavuşturmadığını iddia eder. Ne de olsa bahsedilen temel normun pozitif bir norm olmadığı bilinse de, Kelsen anayasanın üstünde bulunduğunu varsaydığı bu kavram üzerine daha detaylı bir açıklama yapmaz. Kelsen, temel normun “özgür yaratıcılığın ürünü” olmadığını savunur ancak yaptığı tanımlama her hâlükârda nesnellikten uzak görülür (Kelsen). Yani hukukun nesnelliği sağlanmaya çalışılırken pozitif normlar hiyerarşisinin en üst basamağı olan anayasanın meşruiyetinin dayandırıldığı temel norm farazidir.
Bu şekilde gelinen son noktada ne hukukî pozitivistler, ne de tabiî hukukçular tarafından anayasaların meşruiyetinin dayandırılabileceği ve hukukun nesnelliğini sağlayacak somut bir açıklama yapılmamıştır. Aslî kurucu iktidar tarafından oluşturulan bir anayasa söz konusu olduğunda bu anayasanın hukukî meşruiyeti için temel norm gibi hukuk ötesi ve varsayımsal kavramlar yaratılmış olsa da bunlar epey belirsiz olduğundan anayasaların meşruiyetinin kaynağının açıkça saptanmasını sağlamamışlardır, dolayısıyla bu sorun üzerindeki tartışma sürmektedir.
Kaynakça
Çaptuğ, Mehpare. “Hukuki Güvenlik İlkesinin Kavramsal Gelişimi.” Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, vol. 9, no. 17, Haziran 2021, ss. 133-160.
Gözler, Kemal, “Tabiî Hukuk ve Hukukî Pozitivizme Göre Adalet Kavramı.” Muhafazakâr Düşünce, vol. 4, no. 15, 2008, ss. 77-90.
Kelsen, Hans. “Professor Stone and the Pure Theory of Law.” Stanford Law Review, vol. 17, no. 6, 1965, ss. 1128-1157.
Keyman, Selahattin. “Hukuki Pozitivizm.” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, vol. 35, no. 1, 1978, https://doi.org/10.1501/hukfak_0000000857.
Koçak, Yunus Emre. Değerlerinden Arınmış Hukuk İçin Bir Savaş: Hans Kelsen ve Saf Hukuk Teorisi. Yüksek Lisans Tezi, Uludağ Üniversitesi, 2018.