Yiğit Alp Aslan
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Tanım
Digital Markets Act (“DMA”), Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) tarafından oluşturulan Avrupa Birliği’nin (“AB”) Digital Services Act (“DSA”) ile birlikte Dijital Servis Paketi olarak adlandırılan paketin içinde yer alan ve AB içinde tek dijital pazar hedeflerine ulaşmak yolunda oldukça önem atfettiği ve rekabet hukuku temelli bir regülasyondur.
Amaç ve Kapsam
12 Ekim 2022’de yayınlanan ve 1 Kasım 2022’de yürürlüğe giren DMA, 2 mayıs 2023 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanacaktır. Çok büyük çevrimiçi platform hizmetleri (“Gatekeeper”) olarak da anılan büyük teknoloji şirketlerinin dijital piyasalardaki rekabeti öldürdüğü düşüncesiyle hareket eden AB, dijital pazarlardaki rekabeti ve adaleti sağlayarak Avrupa’nın dijital geleceğini şekillendirmek amacıyla bu regülasyonu yürürlüğe sokmuştur. DMA ile birlikte gatekeeper olarak anılan şirketlere bir takım yeni yükümlülükler getirilmiştir.
Kim Bu Gatekeeper?
Türkçe karşılığı olarak “geçit bekçisi”, “kapı bekçisi”, “eşik bekçisi” gibi kullanımları olmakla birlikte mutabık kalınan bir karşılığı olmadığı için yazı boyunca “Gatekeeper” olarak kullanılacak olan bu kavram aslında çok büyük çevrimiçi platformları tanımlamaktadır. DMA kimlerin gatekeeper olduğunu belirlemek için iki ölçüt getirmiştir. Tanımı çok büyük çevrimiçi platform olarak açıklanan gatekeeper kavramının belirlenmesi ölçütünde dört kelimelik bu tanımı ikiye ayırmak faydalı bir metot olacaktır.
Gatekeeper = Çok büyük + çevrimiçi platform
1. Çevrimiçi Platform
Bir teşebbüsün DMA kapsamında gatekeeper olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle temel platform hizmeti (core platform services) olarak tanımlanan on hizmetten birini sağlıyor olması gerekmektedir. Komisyonun ilk taslak teklifinde 8 (sekiz) hizmet yer alırken müzakereler sırasında yaşanan teknolojik gelişmeler neticesinde ağ tarayıcıları ve sanal asistanlar da listeye eklenerek bu sayı 10’a (on) çıkarılmıştır.
Temel platform hizmeti olarak kabul edilen hizmetler:
I. Çevrimiçi aracılık hizmetleri (Uber, Airbnb gibi)
II. Çevrimiçi arama motorları (Google, Yandex gibi)
III. Çevrimiçi sosyal ağ hizmetleri (Facebook, Twitter gibi)
IV. Video/ses paylaşımı ve yayımı hizmetleri (Youtube, Dailymotion gibi)
V. Numaradan bağımsız kişilerarası iletişim hizmetleri (Skype, Zoom gibi)
VI. İşletim sistemleri (Apple macOS, Microsoft Windows gibi)
VII. Bulut bilişim hizmetleri (Amazon Web Services (AWS), Google Cloud Platform gibi)
VIII. Çevrimiçi reklamcılık hizmetleri (Google Ads, Oracle gibi)
IX. İnternet tarayıcıları (Google Chrome, Apple Safari gibi)
X. Sanal asistanlar (Cortana, Duer gibi)
Bir teşebbüsün yukarıda sayılan hizmetleri sağlıyor olması başlı başına gatekeeper olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Bu hizmetleri sağlayan teşebbüslerin pazardaki büyüklükleri de ayrıca araştırılmaktadır.
2. Çok Büyük
Temel platform hizmetlerinden birini veya birkaçını sağlayan bir teşebbüsün DMA kapsamında gatekeeper olarak değerlendirilebilmesi için üç kriteri birlikte sağlıyor olması gerekir:
•Teşebbüsün iç pazar üzerinde önemli bir etkisi olmalı,
•Temel platform hizmeti olan teşebbüs, ticari kullanıcıların son kullanıcılara ulaşması için önemli bir geçit olmalı,
•Teşebbüs pazarda yerleşik ve kalıcı bir pozisyona sahip olmalı.
Komisyon, teşebbüslerin yukarıdaki üç ölçütü sağlayıp sağlamadığını belirlemek için bazı nicel karineler getirmiştir:
•Teşebbüsün son üç mali yıl mali cirosunun her biri 7.5 milyar €’nun üstünde veya son mali yıl hisselerinin toplam değeri veya piyasa değeri 75 milyar €’nun üstündeyse,
•Sunmuş olduğu temel platform hizmeti AB içinde ayda 45 milyon veya daha fazla son kullanıcıyla birlikte 10.000 veya daha fazla ticari kullanıcıya sahipse,
•Teşebbüs bir önceki kullanıcı eşiklerini son üç mali yılda da geçmişse.
Basitleştirilmiş anlatım için aşağıdaki tabloya göz atabilirsiniz;
Yukarıda sözü edilen karinelerin kriterlerini karşılayan teşebbüsler, yeterli kanıt sundukları takdirde pazarın koşulları da dikkate alınarak gatekeeper olarak nitelendirilmekten kurtulabilmektedirler.
DMA’in uygulanmaya başlanacağı 2 Mayıs 2023’ten 2 Temmuz 2023’e kadar karineleri karşılayan teşebbüslerin Komisyon’a bildirim yapmaları gerekmektedir. Yapılan bildirimleri takiben Komisyon yukarıda sayılan hizmetlerde gatekeeper olarak görülen teşebbüsleri listeleyecektir.
Yükümlülükler Komisyon önceki soruşturmalarından hareketle sakıncalı görmüş olduğu faaliyetleri ve bu soruşturmalardan hareketle sakıncalı olacağını düşündüğü eylemleri 5,6 ve 7. maddelerde sıralamıştır. Teşebbüslerin işletme modellerinde değişikliğe gitmelerine yol açan yükümlülüklerin bazıları şunlardır;
•Gatekeeper, ticari kullanıcılarının tekliflerini ücretsiz olarak iletmesine ve tanıtmasına izin vermelidir
•Gatekeeper, kendi hizmeti aracılığıyla sunulan hizmetin diğer dijital pazar yerlerinde veya satıcının kendi kanallarında farklı fiyat ve koşullarda sunulmasını engellemeyecektir
•Gatekeeper, ticari kullanıcılarının kendileri tarafından sunulan hizmeti kullanırken üretmiş oldukları verilerini kullanmalarına izin vermelidir
•Son kullanıcılar gatekeeper servisinden kayıt oldukları kadar kolay şekilde vazgeçebilmelidir
•Son kullanıcılar gatekeeper işletim sistemini kullanarak üretilen diğer geliştiricilerin veya uygulama mağazalarının uygulamalarını yükleyebilmelidir.
İhlal Halindeki Cezalar
Komisyonun yetkileri rekabet hukuku alanındaki yetkileriyle paraleldir, bunun yanında ulusal rekabet otoriteleri yardımcı bir rol üstleneceklerdir. Komisyon; soruşturma açabilir, teşebbüslerden bilgi ve belge talebinde bulunabilir, ilgili teşebbüslerin çalışanlarını sorgulayabilir, önleyici tedbirler alabilir, pazar araştırması yürütebilir ve bunların sonucunda ihlal tespit etmesi halinde ceza uygulayabilir.
Rekabet otoritelerinin yetkilerinden farklı olarak Komisyon’un pazar tanımı yapmasına, gatekeeper olarak tanımladığı teşebbüslerin hakim durumda olduğu veya rekabeti engelleyici eylemlerde bulunduğunu ispatlamasına gerek yoktur. Ayrıca teşebbüslerinin faaliyetlerinin ayrılmasına da olanak tanınmamaktadır, yani yükümlülüklerin amacı ne olursa olsun gatekeeper olarak tanımlanan teşebbüs 5, 6 ve 7. maddelerde sayılan yükümlülüklerin tümüne uymak zorunda olacaktır. Buna bağlı olarak teşebbüslerin etki analizi savunmaları da dikkate alınmayacaktır.
Komisyon gatekeeper yükümlülüklerinin ihlali halinde teşebbüsün küresel cirosunun %10’una kadar para cezası hükmedilebilir. İhlalin tekrarlı olduğu tespit edildiği takdirde bu oran %20’ye kadar artabilir. Ayrıca Komisyon teşebbüsün günlük cirosunun %5’ine kadar periyodik cezalandırmada da bulunabilmektedir. Sistematik ihlal tespit edildiği takdirde birleşme devralmalara ilişkin yapısal yaptırımlar gündeme gelebilmekte hatta şirketin ayrılması dahi mümkün olabilecektir.
Türkiye’ye Etkileri
Bir AB ülkesi olmayan Türkiye’de DMA uygulanmayacaktır. Buna rağmen DMA yükümlülükleri kapsamında kalan teşebbüslerin çoğu Türkiye pazarında da faaliyet gösterdiği için DMA’in etkileri dolaylı olarak Türkiye’de de hissedilecektir. Bunların yanında ülkemiz rekabet hukukunun AB mevzuatıyla uyumlu hareket eden doğasının bir sonucu olarak DMA, 4054 sayılı rekabet kanununda dijital pazarlara ilişkin değişiklikleri tetiklemiştir. Henüz taslak aşamasında olan kanun değişikliği incelendiğinde DMA ile büyük benzerlik içinde olduğu açıktır. AB ile farklı dinamikler içeren Türkiye’de DMA ile birlikte gelen yeniliklerin ülkemiz rekabet hukukunu nasıl etkileyeceği ise ancak zamanla cevap bulacak bazı sorular getirmektedir.
Sonuç
AB içinde tek ve güçlü bir dijital pazar idealleriyle ortaya konulan zincirin halkalarından biri olan DMA, ilk giren avantajının yanı sıra yüksek giriş maliyetleri, veri sahipliği ve pazarın yapısına etki eden diğer etmenlerle dijital pazarlarda pazara giriş engelleri olduğu ve gatekeeper olarak nitelendirdiği sınırlı sayıda teşebbüsün bu konumdan faydalanarak rekabetçilikten uzak bir piyasa yarattığı düşüncesiyle ortaya çıkmıştır. DMA ile beraber yeni teşebbüslerin pazara girişlerinin önünün açılması amaçlanmıştır. Buna bağlı olarak gatekeeper olarak nitelendirilen teşebbüslere yükümlülükler getirilmiş ve ihlal halinde yaptırımlar öngörülmüştür. Bu düzenlemelerin daha rekabetçi ve adil bir dijital pazar yaratıp yaratmayacağı ise merak konusudur.
Yararlanılan Kaynaklar
1. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R1925&from=EN
2. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_6423
3. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/QANDA_20_2349
4. https://www.lewissilkin.com/en/insights/digital-markets-act-comes-into-force-what-does-it-do
5. https://www2.deloitte.com/nl/nl/pages/risk/articles/digital-markets-act.html
6. https://www.whitecase.com/insight-alert/digital-markets-act-dma-goes-live
7. https://www.mondaq.com/turkey/technology/1247794/eu-has-published-digital-markets-act-dma
8. https://www.ey.com/en_pl/law/digital-markets-act-the-path-to-a-fair-and-competitive-digital-economy
9. https://www.actecon.com/en/news-articles/p/a-new-age-for-digital-markets-in-turkey-the-draft-amendment-to-the-law-no-4054-
on-the-protection-of-competition-233
10. https://www.rekabetregulasyon.com/dijital-pazarlarda-rekabet-hukuku-ve-regulasyona-dair-her-sey-burada-peki-turkiye-nerede/
11. https://www.mondaq.com/turkey/antitrust-eu-competition-/1243858/rekabet-kanununda-dijital-pazarlara-304li351kin-
de287i351iklik-yolda