Özcan Tokmak
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
A. Giriş
Hürriyet, Arapça kökenli bir kelime olup Türkçe “özgürlük” sözcüğünün karşılığıdır ve Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı olmaksızın düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumu” (“Özgürlük”) olarak tanımlanan hukuk öncesi (apriori) bir kavramdır.
Hür kişi, başka bir kimsenin yahut bir düzenin öngördüğü koşullara tabi olmaksızın serbestçe irade oluşturabilmeye ve oluşturduğu iradeyi maddi dünyaya serbestçe aksettirebilmeye ehil olan kimsedir. Örneğin bu kişi hiçbir kuralla bağlı olmaksızın seyahat edebilir, alışveriş yapabilir ya da bir kimseye veya eşyaya zarar vermeyi de içerecek şekilde her türlü davranışı sergileyebilir.
Birçok ortak yönü olmasından mütevellit, sıklıkla birbirinin ikamesi gibi kullanılan hak kavramına da bu haseple değinelim. Bu karmaşa hakların, hürriyetlerin ayrıcalıklı bir halini teşkil etmesinden kaynaklanmaktadır. Hürriyetlerin aksine hakların var olabilmesi bir müdahaleye muhtaçtır. Fakat buradaki müdahale nitelikli bir müdahale olup devletin hukuk düzeni vasıtasıyla ve kamu gücüne dayanarak tesis ettiği kurallar olarak karşımıza çıkar. Salt bir tespitten farklı olarak kanun koyucu, gerek ahlaki gerek ekonomik özellikleri sebebiyle değer atfettiği birtakım hürriyetleri yükümlülük, yaptırım, yargı ve cebri icra organları kavram ve kurumları ile pekiştirerek güvence oluşturmak ve tipik serbestilere işlerlik kazandırmak ister.
B. Karine
Hukuk kurallarının uygulanması açısından bir hareket noktası olmakla beraber ayrıca kamu düzeni oluşturmak ve bu düzeni istikrarlı kılmak amacına da hizmet eden karine, bilinen olgular ışığında bilinmeyen bir başka olguyla ilgili çıkarım yapmamızı sağlayan varsayımlardır. (Akipek, Akıntürk ve Ateş 209)
Karineler sonuç olarak ortaya koyduğu olgudan kendi lehine faydalanmak isteyen kişiyi ispat yükünden kurtarmaktadır. Bu hukuki kurumun sağladığı avantajdan faydalanabilmenin koşulu “nimet-külfet dengesi” ölçüsünde HMK m.190/2’de somutlaştırılmış ve karineye temel oluşturan olguların ispatı şart olarak aranmıştır. Sözün özü, karine temelini ispat eden kişi kendi lehine sonuç ihtiva eden karine sonucunu da ispat etmiş sayılacaktır.
C. Hürriyet Karinesi
Hürriyet karinesi, insanların hür doğduğu ve hür olduğunu kabulüne dayanan, kişinin dilediği davranışı önceden bir başka kişinin iradesine ihtiyaç duymaksızın gerçekleştirebileceğini ortaya koyan bir varsayım olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle hukuk kurallarıyla ayrıca yasaklanmadığı takdirde kişilerin dilediği davranışı sergileyebilme ehliyetidir.
Geçmişi Roma hukukundaki “in favorem libertatis” (özgürlük lehine yorum) ilkesine kadar uzanan hürriyetin asliliği ilkesi özellikle baskıcı rejimlerde geçerli olan, kişilerin önceden yasalar öngörmeksizin haklarından istifade edemeyeceğine hatta hak sahibi olarak bile isimlendirilemeyeceğine yönelik yasak ilkesinin tam anlamıyla karşıtıdır.
Türk hukuk sistemine de zemin yaratan hürriyetin asliliği ilkesine Anayasamızın 12. ve 17.maddeleri dikkat çekmektedir. “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” (m.12) ve “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” (m.17).
Başka bir örnek, yaşadığımız sistem içerisinde hakların kullanılmasına ilişkin sistemlerinin (kolluk sistemleri) durumudur. Üçlü bir tasnife tabi bu sistem serbestlik, bildirim ve izin ilkelerine dayanır ve kişilerin haklarını (evleviyetle hürriyetlerini) tasarruf ederken devletin iradesine ne denli tabi olduğunun bir skalasını sunar. Ayrıca içerdiği karakteristik rizikonun düzeyine göre kişilerin davranışlarının toplum ve kendisi lehine Anayasa (AY) m.13’te bulunan ilkelerle bağdaşır şekilde kısıtlanmasını öngörmektedir.
Hakkın kullanımına kişi, idarenin tesis edeceği bir bireysel işlemle ehil oluyorsa bu hakkın izin sistemine tabi olduğu söylenir, bu sistemde hukuka aykırılıklar henüz doğmadan tespit edilip önlenir (Önleyici Sistem). Bildirim sisteminde ise idare hakkın kullanımından sadece haberdar edilir. Şayet hukuka aykırılık varsa bu, serbestlik sisteminde olduğu gibi sonraki işlem ve eylemlerle bastırılır (Bastırıcı Sistem). Bu iki istisnai hal dışında Türk hukukunda hakların kullanılmasına serbestlik sistemi egemendir. (Gözler, Kaplan 542-543)
Bunu mevzuatımız içerisindeki düzenlemelerde bildirim ve izin sistemlerinin ayrıca öngörülmesinden ve AY m.13 hükmünün kurgulanış şeklinden, yasaklamanın ve sınırlandırmanın birtakım şartların varlığına ihtiyaç duyuyor olmasından, anlamak mümkündür.
Örneğin, Türk Medeni Kanunu (TMK) hükümlerine göre geçerli bir dernek kurabilmek için şartları tamamlayıp yerleşim yerinin en büyük mülki amirine belgeler ve tüzüğü teslim etmek gerekir (m.59) (Bildirim Sistemi). 2918 s. Karayolları Trafik Kanunu m.36’da motorlu taşıtların sürülmesi sürücü belgesinin kazanılması şartına bağlanmış ve sürücü belgesi olmaksızın motorlu taşıtların sürülmesi yasaklanmıştır (İzin Sistemi).
II. Hürriyet Karinesinin Pozitif Hukukumuzdaki Yansımaları
A. Kamu Hukuku Alanında - Hukuk Devleti İlkesi
Modern devlet anlayışı ve hukuk sistemleri içerisinde büyük bir çabanın eseri olarak kendine yer edinen vazgeçilmez nitelikteki bu ilke, bireylerin doğdukları andan itibaren koşulsuz şekilde kazandıkları özgürlüklerinin korunması bakımından hayati bir öneme sahiptir. Önemine binaen AY m.2’de devletimizin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti vasfını, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve bağımsız yargının denetimine tabi, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan devlet” olarak açıklayabiliriz. (Özbudun 124)
Bu niteliklere sahip bir devlet ayrıca yasaklamadığı herhangi bir davranıştan sorumluluk doğduğunu ileri süremez, geçerli bir sorumluluk kaynağına göre bir iddia ileri sürerse ispat külfetini taşır. Bu ilkenin doğurduğu birçok ilke mevcut olup bunlardan birkaçını örnekleyelim.
1.Belirlilik İlkesi: Belirlilik ilkesi yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksama ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olmasını gerektiren ilke olarak ifade edilmektedir (Özbudun 124). Yani kişilerin önceden nelerin yasak olduğunu tartışmaya mahal verilmeden idrak edebilecek durumda olmalarına olanak tanıyan ilke olup gereğinin gerçekleştirilmesi yasa yapma erkine sahip olan devletin yükümlülüğüdür.
2. Kanunilik İlkesi: Kamu hukukunun tamamına egemen olan bir ilke olarak kanunilik ilkesi devletin işlem ve eylemlerinin kaynağının, içeriği ve sınırları belirli olan kanunlar olması gerekliliğini ortaya koyar. Ceza hukukunda cezai yaptırım gerektiren davranışların (AY m.38, TCK m.2) ve vergi hukukunda vergi alacağını yaratacak vergi doğuran olayın tipleştirilmesi (AY m.76, VUK m.8) ile nihayetinde idare hukukunda idari fiil ve işlemlerin sebebini ortaya koyacak kuralların (AY m.6 ve 123) önceden yalnızca kanunlar ile yasama organı tarafından belirlenmesi gerekir. Bu ilke belirlilik ilkesiyle sıkı bir yakınlık içindedir.
3. Devletin Yetkisizliği (Yetkinin İstisnailiği) İlkesi: Esasen idarenin kanuniliği ilkesinin başka bir ifadesi olan bu ilke gereği kanunlarla yetkili kılınmadıkça devlet (ve idare) bir işlemi tesis edebilmek, bir fiili gerçekleştirebilmek adına yetkili değildir (AY m.6 ve 123). Yani kanunlarla yetkilendirilmemiş makamlar bireylerin özgürlüklerine müdahale edemeyecektir. Devletin işlem ve fiilleri kişilerin hak ve hürriyetlerini doğrudan veya dolaylı olarak mutlaka etkilemekte olduğundan neleri yapmaya ehil olduğunun önceden toplum iradesinin temsili olan yasama organınca sınırlı şekilde sayılarak belirlenmesi hürriyet alanına müdahaleyi azaltmak ve özgürlük alanın hatlarını daha da belirgin kılmak için önemlidir.
4. Masumiyet Karinesi: Kişilerin asılsız iddiaların ve doğuracağı sorumluluğun tehdidi altında olmaksızın, kişiliklerini serbestçe geliştirebilecek şekilde hürriyetlerinden istifade edebilmesinin yolu bir anayasal güvence sunmaktan geçmektedir. Masumiyet karinesi adını verdiğimiz bu teminat AY m.38/4’teki “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” ifadesine karşılık gelmektedir. Toplumsal barışı tesis edebilmesi için kritik bir özelliği sahip olan bu ilke ceza hukukunun aşarak sorumluluk hukukunun tamamına yansımış ve gerek bireyler arası ilişkilerde gerekse devlete karşı, bireylere koruma sağlamaktadır.
B. Özel Hukuk Alanında - İrade Serbestisi İlkesi
Özel hukuk ilişkileri esasen sahip olunmak veya korunmak istenen menfaatlerin, bireylerin özel yani doğrudan topluma ilişkin olmayan ve genellikle ekonomik faaliyetler ve çıkarlarıyla ilgili ve güven temelinde yükselen ilişkilerdir. Bu nedenle özel kişinin ihtiyacına veya isteğine cevap verebilecek uygun ilişkiyi, uygun koşullarda, uygun kişi ile kurabilmesi gerekir. Bu özgürlüğü tanıyan ilkeye irade serbestisi ilkesi denir. (Eren 17)
Bu gereklilikleri göz ardı etmeyen kanun koyucu TBK m.26’da “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” diyerek irade serbestisi ilkesini hüküm altına almıştır. Bu ilkenin AY m.48’de yer verilen çalışma ve sözleşme hürriyeti ile anayasal boyutunun da bulunduğu söylenmelidir. Bununla beraber TBK m.12’de öngörülen sözleşmelerin geçerlilik şekline ait şekil serbestisi ilkesi de bu hükümleri destekleyici niteliktedir. Ayrıca birtakım istisnalar dışında bu ilke sözleşmenin diğer tarafını belirleme özgürlüğünü de içerir. Sınırlı sayı ve tipe bağlılık ilkeleri özel hukukta istisnai olup kamu düzeni ve üstün özel yararın korunması amaçlarına hizmet edecek şekilde getirilen sınırlamalarda karşımıza çıkar. Örneğin mal rejimi sözleşmelerinin, ayni hak ve şirket türlerinin sınırlı sayıda ve tipe bağlı olmasında durum böyledir.
Özel hukukun tekliği ilkesi gereği irade serbestisi ilkesinin uygulama alanı borçlar hukukunu aşmaktadır. Medeni hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku bir bütünün birbirinden ayrılmaz parçalarıdır. Dolayısıyla bu ilkenin tüm özel hukuka hâkim olduğunu söylemek yerindedir. (bkz. TMK m.5, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.646 ve Türk Ticaret Kanunu m.1)
Sonuç
Görüldüğü gibi insanlığın geçmişte yaşadıkları ve bunların fikir dünyalarında tetiklediği değişimler bugün içinde yaşadığımız dünyayı, hukuk düzenimizle beraber baştan aşağıya şekillendirmiştir. Özellikle kişilerin devlet karşısındaki konumuna yeni bir anlam getiren hürriyetin asliliği ilkesini (hürriyet karinesini) çeşitli yönleriyle ve hukuk devleti ilkesi, kanunilik ilkesi, yetkinin istisnailiği ilkesi, masumiyet karinesi ile kamu hukuku bağlamında açıkladık. Bunun yanı sıra ilkenin özel hukuka da irade serbestisi ilkesi üzerinden sirayet ettiğini de ifade ederek hukukumuzda hürriyet karinesinin farklı görünümlerini sunmaya çalıştık.
KAYNAKÇA
Akipek, Jale, Turgut Akıntürk ve Derya Ateş. Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri – Kişiler Hukuku. İstanbul: Beta Yayıncılık, 2021.
Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021.
Gözler, Kemal. İnsan Hakları Hukuku. Bursa: Ekin Yayınevi, 2022.
Gözler, Kemal ve Gürsel Kaplan. İdare Hukuku Dersleri. Bursa: Ekin Yayınevi, 2021.
Özbudun, Ergun. Türk Anayasa Hukuku. Ankara: Yetkin Yayınları, 2021.
“Özgürlük”. Türk Dil Kurumu Sözlükleri. Türk Dil Kurumu, 2022, sozluk.gov.tr. 9 Şubat 2024.