İnci Sevi Kaya
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
“Soyadım kimliğimdir ve kaybolmamalıdır.”
Lucy Stone
Anayasa Mahkemesi’nin 10 Mart 2011 tarihli Kararı’nın karşı oylarından birinde Lucy Stone’a atıf yapılmıştı. 1855’te ABD’ye evlilikten önceki soyadının kullanılmasını kabul ettiren ilk kadın olarak bahsedilen Stone, soyadı meselesini bir var olma mücadelesi olarak değerlendirmekteydi. Bu örnek aynı zamanda Türkiye’nin, kadının eşinin soyadını alacağını öngören maddenin ancak 2023’te iptal edildiği düşünüldüğünde, ne kadar geç kaldığını da gösteriyor. Eşitlik gibi evrensel ilkelerin anlamının bulunması için toplumların kendi kendilerine dünyadan soyut şekilde yıllarca beklemesi gerekmez, evrensel olmalarından kasıt da budur. Toplumun hazır olmasını beklemek gibi argümanlar, aksinin mümkün olduğu da görülmüşken üstelik, yıllarca yaşanmış hak kayıpları için bir özür olamaz.
Anayasa Mahkemesi İstanbul 8. Aile Mahkemesi’nin başvurusu ile 22 Şubat 2023 tarihli kararıyla Türk Medeni Kanunu’nun kadının evlendiğinde kocasının soyadını alacağını düzenleyen 187.maddesini 2709 kanun numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na (“Anayasa”) aykırı bularak iptal etti, karar Resmî Gazete’ de 28 Nisan 2023 tarihinde yayınlandı ve iptal kararının yürürlüğe bu tarihten dokuz ay sonra gireceği belirlendi. Böylelikle Anayasa Mahkemesi yasamaya dokuz ay içinde bu hukuki boşluğu dolduracak bir süre tanıdı. Meclis henüz bir adım atmadı, peki 28 Ocak 2023 tarihine kadar yasama sessiz kalırsa ne olacak? Bu soruya cevap vermeden önce bu alanda daha önce yaşanmış bazı hukuki gelişmelere, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararındaki hukuki dayanaklarına ve karşı oyların bizlere ne ifade ettiğine değinmekte fayda var.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AHİM”) 2004 yılında Ünal Tekeli-Türkiye Davası’nda verdiği kararda bu uygulamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 8.maddesiyle beraber 14.maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştı. Bu maddeler özel hayat ve aile hayatına devletin müdahalesinin sınırları ile cinsiyet eşitliğini konu alan güvenceleri içermekte. AİHS ile bağlı taraf bir hukuk devleti olarak Türkiye’nin sırf bu gelişme ile harekete geçmesi gerekirdi. AHİM 2013 yılında da benzer kararlar verdi. Ancak yasamanın sessiz kalması bir yana 2011 yılında Anayasa Mahkemesi hala 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 187.maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığı ile ilgili karar vermeye devam etti. 10 Mart 2011 tarihli bahsedilen kararın karşı oylarında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Ünal Tekeli kararına da atıf yapılmıştı, kararı veren çoğunluk ise bunu görmezden gelmeyi seçti. Anayasa’nın 152/4 hükmüne göre aynı kanun hükmü için tekrar aykırılık başvurusunda bulunmak on yıl boyunca mümkün olmadı. Tabi 2010’da Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu açılmasıyla bu durum bireysel başvurulara konu olarak Anayasa Mahkemesi’nin gündemine tekrar geldi. Mahkeme 2013-2014 yıllarında bir dizi bireysel başvuru kararında kadının soyadına yönelik uygulamanın Anayasa’nın 17.maddesindeki maddi manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkının ihlaline neden olduğuna karar verdi. Soyut norm denetiminin tekrarlanması için on yıllık sürenin geçmesiyle 2023’te çıkan iptal kararıyla sonunda önemli bir adım atıldı.
İtiraza konu TMK maddesi şöyleydi;
“Madde 187- Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir…”
Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bu maddenin Anayasa’nın insan haklarına saygı ve kanun önünde eşitlik ilkeleri, maddi manevi varlığı geliştirme ve koruma hakkı, özel ve aile hayatın dokunulmazlığı, milletlerarası anlaşmalara yönelik bağlayıcılık, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı gibi alanları konu alan maddelerine (md. 2,10,17,20,90,153) aykırılığı iddia edildi. Gerçekten de Anayasa Mahkemesinin 2013-2014’teki bireysel başvuru kararları da yasama için bir uyarı niteliği taşıyordu. Bir hukuk devletinde yargı kararları yasama tarafından harekete geçirici bir işaret olmalıyken yasamanın yıllar boyu sessizliği en sonunda maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından, özellikle eşitlik değerlendirmesi yapılıp, Anayasa’nın 10.maddesine dayanılarak iptali ile sonuçlandı, hukuki bir boşluk oluşturulmak durumunda kalındı.
Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesinin büyük bir çoğunluğunda yıllar içinde evlilik hukukunda kadın erkek eşitliğini sağlamaya adım adım yaklaştıkları diğer kararlarını, kanunların erkeği üstün tutmayacak şekilde zaman içinde düzenlenmiş olduğunu örnekleme ihtiyacı duymuş olması üzerine düşünülebilir. Kararın sonucunu onaylamak mümkün olsa da karar gerekçesindeki bu örneklemelerle Anayasa Mahkemesi adeta gelenekçileri toplumun hazırlanmış olduğuna ikna etmeye çalışıyor gibi bir izlenim oluşturmuştur. Daha keskin şekilde, önceki kararlarına dayanmaya bile ihtiyaç duymadan açıkça bu uygulamanın en basit anlayışla eşitlik ilkesi gereğince Anayasa’ya aykırı olduğunu da gerekçelendirebilecekken bir de aynı soyadı uygulamasının sağladığı bir kamu yararının olduğunu da kabul etmiş, sadece bunun için başka yöntemlerin de mümkün olduğunu söylemekle yetinmiştir. Bu uygulamanın herhangi bir kamu yararı taşıyor olduğunu kabul etmek bile devletin kayıt tutma becerisinin teknolojiyle bu denli arttığı şu dönemde absürttür. Kimin kimle evli olduğunu şaşırmayacağı, devletin buna dair nüfus kayıtlarını kolaylıkla tutabileceği, üçüncü kişilerin kadının soyadı değişikliği üzerinden evlenme ve boşanma hallerini kolaylıkla anlamasının kadının özel hayatının gizliliğini dolayısıyla manevi varlığını ihlal ettiğinden hareketle bile aynı iptal kararı hiçbir kamu yararı olmadığı gerekçesi de eklenerek verilebilirdi. Hatta öyle ki kamusal düzene zarar veriyor olduğu bile kadının medeni durumunu zorla duyurma işlevi nedeniyle savunulabilirdi. Kararda kadının soyadı almasının bunun tek yolu olmadığı da belirtilerek aile bireylerinin aynı soyadını paylaşmasının aile bağlarını koruyacağı gibi sığ bir tespite de yer verilmiştir. Elbette kadının eşinin soyadını alması aile bağlarını korumayacağı gibi zaten bireylerin de aynı soyada sahip olması aile bağlarını koruyabilecek bir unsur değildir. Ezbere aksini iddia etmek insan yaşamını ve insan ilişkilerini basite indirgemek olacağı gibi aile bağı ve isim konseptini rasyonel hiçbir gerekçe yokken ilişkilendirmek olur. Anayasa Mahkemesi’nin vardığı sonuca katılmakla birlikte, gerekçelendirmesini duyulmak istenenlere de yer vererek yapmış olduğu izlenimine kapılmak mümkündür.
Bir diğer önemli değerlendirme 2023 yılına gelindiğinde hala karşı oyların ne ifade ettiğidir. Hükmün içerdiği kamu yararı yorumu ve aile bağlarına yönelik tespitler adeta karşı oyların hükme dair eleştiride bulunmasını kolaylaştırmıştır. Bu tespitlere yönelik değerlendirmeler hükmü incelerken yapılmıştı ancak karşı oylarda başka gerekçeler de yer almakta. Bunlardan biri yasama organının toplumun talepleri doğrultusunda hareket etmesinin meşru olduğu ve yargı kararlarının toplumun isteklerini yönlendirmemesi gerektiğidir. Bu noktada toplumdan ne anlaşıldığı ve toplumla ilgili neyin anlaşılmadığı tartışılabileceği gibi, bundan da önce toplum talepleri vurgusunun hukukun ve anayasallık denetiminin parçası olup olamayacağı değerlendirilmelidir. Toplum çoğunluktan ibaret değildir, öyle ki toplumdaki çoğunluğun hangi düşüncede olduğu da her zaman ölçülemez, kaldı ki ölçülmeye çalışılması bile Anayasa’ya aykırı düşebilir, kimse vicdani veya düşünsel kanaatini de açıklamak zorunda da değildir (Anayasa Madde 15/2). Dolayısıyla hem bilinmeyen hem de bilinemeyen bir çoğunluk görüşünü gerekçe alarak anayasallık denetimi ontolojik olarak mümkün olmayacağı gibi toplumun gerçek anlamda ne isteğinin bilindiği varsayımda dahi yargı kararları, özellikle anayasallık denetimi, bunu geçerli bir hukuki gerekçe olarak alamaz. Kanunun anayasayla tutarlılığı bu iki metin arasında değerlendirilebilir, sosyal veya siyasi herhangi bir grubun konuya dair görüşü ve beklentisi hukuki analize konu olursa bu ancak hukuk güvenliğini sarsar.
Karşı oylarda bir diğer nokta yasa koyucunun taktirinin bu yönde olabileceği çünkü kadın ve erkeğin eşdeğer oldukları ancak eşit olmadıkları çünkü kişinin “esas değeri”nin ölçüye tabi tutulabileceğidir. Karşı Oy’da “Bir insan, kendisi açısından ne kadar kıymetli ve önemli olursa olsun onun esas değerini, ne kadar anlamlı olduğunu, farklılığı ve bu doğrultuda çevresiyle etkileşimi, ilişkisi, kendisine duyulan ihtiyaç ve onun dışındakilerin ona olan ilgisi belirler.”(18) cümlesine yer verilmiştir. İnsanın değerini belirlemeye yönelik olarak sırf insan olduğu için sahip olduğu eşit insanlık onuru yerine, bu kriterlere yer verilmiştir. Devletin vatandaşları arasında, ilişkilerini, kendilerine duyulan ihtiyacı, dışındakilerin ilgisi gibi unsurları gözetmesi ve buna göre değer sıralaması yapması kadın-erkek eşitliği bir yana herhangi iki insan arasında da eşitlik gözetmemesine neden olur ki buna da Anayasa 2. ve 10. maddeleri başta olmak üzere temel sağduyunun varlığı izin vermemektedir. Karşı oylar konuyla ilgili düşünce çeşitliliğini oldukça şaşırtıcı biçimde ortaya koymuştur.
Peki yasama dokuz ayı da geçirecek şekilde sessiz kalmaya devam ederse ne olacak? Nüfus kayıtlarını oluştururken kadına erkeğin soyadını veren normlar hiyerarşisindeki alt mevzuatlar kanuni dayanaktan yoksun kalacak. Türkiye’de idare uygulamada, bu kanun boşluğu doldurulup farklı kombinasyonlarla soyadı tercihleri düzenlenmediği sürece, dayanaksız alt mevzuatları kullanmakta ısrar ederse buna yönelik yargı yolu açık olacaktır. Ancak, mahkeme kararları bağlayıcı olan bir hukuk devletinde daha sağlıklı uygulama bu konuda kanuni düzenleme getirilene kadar kadının kendi tercihi yönünde hareket etmek olabilir ve eşinin soyadını almak istemiyorsa bunu nüfus işlemleri yönünden mümkün kılmak gerekir. Yasama sessiz kalırsa hukuk devletini korumak adına pratikte neler olacağı yakından izlenmelidir.
Sonuç olarak, yıllar içinde görüldüğü üzere yasama ne Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ne de Anayasa Mahkemesinin kararları doğrultusunda harekete geçmiştir. Anayasal bir devletin yargıya duyması gereken hassasiyeti örnekleyecek bir yasama faaliyetiyle soyadı konusunda henüz karşılaşamamış olsak da, önümüzdeki aylarda mahkeme kararlarının üstünlüğü ve bağlayıcılığını düzenleyen Anayasa Maddeler 11, 138, 152 gereğince kişilere bu konuda bağımsız seçim alanı açan eşit bir yasal düzenleme yapılması haklı bir beklenti olacaktır, sessizlik sürse dahi pratikte Anayasa Mahkemesinin gerçekleştirmeye çalıştığı eşitliği sağlamak için bu iptal kararını bir hukuki kazanım olarak görerek uygulamaya gözlemci olmak, aksi zorunlu uygulamalarda yargı yollarına başvurmayı ihmal etmemek gerekir.
İlgili Mevzuat ve Kararlar
18/10/1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
22/11/2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
AYM 22.02.2023 E.2022/155, K.2023/38 (RG 28.4.2023, S. 32174).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 4. Daire, Ünal Tekeli-Türkiye Davası, Başvuru No. 29865/96, Karar Strazburg 16 Kasım 2004.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2. Daire, Leventoğlu Abdulkadiroğlu-Türkiye Davası, Başvuru No. 7971/07, Karar Strazburg 28 Mayıs 2013.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2. Daire, Tuncer Güneş-Türkiye Davası, Başvuru No. 26268/08, Karar Strazburg 3 Eylül 2013.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2. Daire, Tanbay Tüten-Türkiye Davası, Başvuru No.38249/09 , Karar Strazburg 10 Aralık 2013.
Anayasa Mahkemesi, 10.03.2011 E.2009/85, K.2011/49 (RG 21.10.2011, S. 28091).
Anayasa Mahkemesi, 19.12.2013 BN. 2013/2187 (RG 07.01.2014, S. 28875).
Anayasa Mahkemesi, 06.03.2014 BN. 2013/4439 (RG 25.04.2014, S. 28982).
Anayasa Mahkemesi, 16.04.2015 BN. 2014/5836 (RG 11.07.2015, S. 29413).