Büşra YİĞİT
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
I. İNCELEME KONUSU KARAR
T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu
ESASNO :2017/13-515 KARAR NO : 2019/1233
Taraflar arasındaki “sözleşmenin uyarlanması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 6. Tüketici Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.03.2013 tarihli, 2012/135 E., 2013/265 K. sayılı karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 27.01.2014 tarihli, 2013/27911 E., 2014/2086 K. sayılı kararı ile;
“... Davacı; davalı bankadan Japon yenine endeksli kredi kullandığını ancak daha sonra kurda yaşanan artışlar nedeni ile sözleşmeye tahammül edilmesinin artık mümkün olmadığını ileri sürerek, hakimin sözleşmeye müdahalesi ile Japon yeni karşılığı fazla ödemelerinin tarafına iadesine, bundan sonra ödeyeceği taksitler için gerekli ayarlamanın yapılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının dava tarihinden itibaren bakiye borcunun 95.587,61 TL olduğunun tespiti ile borcun 1.706,92 TL olarak sabit taksitle (56 aylık) davalı bankaya ödenmesine, buna göre davacıdan fazla alınan paranın toplam borç ve taksitlerden mahsubuna karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-PactaSundServanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.
Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık (ClausulaRebüsSicStantibus -beklenmeyen hal şartı- sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. İşte Bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar. Bununla birlikte her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan "irade özgürlüğü" "sözleşme serbestisi" ve "sözleşmeye bağlılık" ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali (ikinci derecede) yardımcı nitelikte olup, ancak uyarlama kurumun şartlarının mevcudiyeti halinde anılan kurumun uygulanması gündeme gelebilecektir.
6098 sayılı T.B.K yürürlüğe girmesinden evvel, mevzuatımızda uyarlama kurumuna ilişkin bir düzenleme olmamakla birlikte, taraflar arasındaki sözleşme koşullarının daha sonra önemli ölçüde değişmesi halinde değişen bu koşullar karşısında (ClausulaRebüsSicStantibus -beklenmeyen hal şartı- sözleşmenin değişen şartlara uydurulması) ilkesi bağlamında ve M.K. 2. maddesinden de yararlanılmak suretiyle sözleşmenin yeniden düzenlenmesinin mümkün bulunduğu ve karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin bozularak "işlem temelinin çökmesi" halinde M.K. 1, 2 ve 4'üncü maddelerinden yararlanılması gerektiğine dair öğreti ve uygulamada yerleşik bir kabul mevcut iken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın 138 nci maddesi ile bu husus yasal bir düzenlemeye de kavuşturulmuştur.
Aşırı ifa güçlüğü başlıklı bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. Ancak az yukarıda ifade edildiği üzere "sözleşmeye bağlılık" ilkesi esas olup, Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai nitelikte bir kurum olmakla yasa koyucu tarafından da bu kurumun uygulanması ancak anılan madde de belirtilen dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bunlar; Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durum ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, yine bu durumun sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halidir. Bu dört koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde ise borçlunun, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme hakkı bulunmaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre ise, davacının, davalı bankadan 03.09.2008 tarihinde dövize endeksli olarak 96 ay vadeli olarak konut kredisi kullandığı anlaşılmakta olup, davacı Japon Yeni’nin TL karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuştur.
Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği, ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgu olduğu, davacının, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizle kredi kullanma yolunu tercih etmiş bulunduğu, bununla birlikte, eldeki davanın da kredi sözleşmesinden 4 yıl sonra açılmış olup, sözleşmenin davacı tarafından da benimsendiğinin kabulü gerektiği bu nedenle yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeler ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, Bozmayı gerektirir.
2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir...”
gerekçesi ile oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava sözleşmenin uyarlanması istemine ilişkindir.
Davacı, davalı Banka’dan 10.06.2008 tarihinde Japon Yeni (JPY) üzerinden konut kredisi kullandığını, bu sözleşme çerçevesinde 75.000TL için 96 ay vadeyle, aylık 90.659JPY üzerinden kredi taksitlerini ödemeye başladığını, başlangıçta taksitlerin 1.300TL civarında tutmaktayken dava tarihi itibariyle bu rakamın 2.200TL’ye kadar çıktığını, edimler arası dengenin tümüyle bozulduğunu ve bu taksitlerin ekonomik olarak mahvına sebep olduğunu, kredi kullanılırken JPY’nin uzun yıllardır artış göstermediği, istikrarlı olduğu, yabancı para üzerinden kredi kullanmanın avantajlı olduğu lanse edilerek davalı tarafça bankacılık etik ilkelerine de aykırı davranıldığı, sözleşmenin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) 6 ve 10/B maddelerine aykırı mahiyet taşıdığı, davalının bu yolla sebepsiz zenginleştiği sürülerek JPY üzerinden yaptığı fazla ödemelerin iadesi ile davadan sonra ödenecek kredi taksitleri yönünden gerekli uyarlamanın yapılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dövize endeksli kredilerde kur farklarının da tıpkı faiz gibi kredi getirisi teşkil ettiğini ve akdi faiz oranlarının Türk Lirası üzerinden kullanılan kredilere göre düşük olduğunu, davacının sözleşme tarihinde bu nedenle serbest iradesi ile JPY üzerinden kredi kullanmayı tercih ettiğini, kur değeri düştüğünde herhangi bir itiraz dile getirmeyen davacının kur yükselince sözleşmenin haksız şart mahiyetinde olduğu gerekçesiyle geçersizliğini ileri sürmesinin iyi niyetle bağdaşmadığı gibi bundan sonraki süreçte de kur değerinin ne şekilde devam edeceğinin müvekkili tarafından bilinmesinin de mümkün olmadığını, oysa davacının ülkemiz ekonomik koşullarında dövizle borçlanmanın riskini biliyor olduğunu ve tercihini bu bilinçle yaptığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; JPY’deki kur artışının beklenmeyen bir hâl olduğu ve sözleşmenin kurulduğu sırada var olan dengenin tüketici aleyhine bozulması nedeniyle uyarlama koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının dava tarihinden itibaren bakiye borcunun 95.587,61TL olduğunun tespitine ve bakiye borcun aylık 1.706,92TL olmak üzere sabit taksitle ödenmesine, buna göre davacıdan fazla tahsil edilen bedel var ise bu bedelin toplam borç ve taksitlerden mahsubuna karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle ve oy çokluğuyla bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ilk karar gerekçelerini genişletmek suretiyle direnme kararı vermiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dövize endeksli konut kredisi kullanan davacı tüketicinin JPY’deki kur artışlarını gerekçe göstererek sözleşmenin uyarlanması isteminde bulunduğu olayda uyarlama koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle sözleşmenin uyarlanması kavramının açıklanmasında fayda vardır.
Kurulmuş bir sözleşmede sonradan ortaya çıkan bazı olgular nedeniyle değişiklik yapılabilmesi, bugün çağdaş tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen, beklenmeyen hâl (emprevizyon) veya clausularebussicstantibus kuramının koşullarının gerçekleşmiş olması hâlinde mümkün görülmektedir. Bu kuramın, borçlunun şartları ne olursa olsun mutlaka akde sadık kalmasını zorunlu gören, bir bakıma artık eskimiş olarak nitelendirilebilecek ahde vefa veya pactasuntservanda kuramını sınırlamak için konulduğu benimsenmektedir.
Beklenmeyen hâl kuramı, şöyle açıklanmaktadır: “Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akitle bağlı olmamalıdır. Buna “clausularebussic stantibus” (beklenmeyen hâl şartı) denmektedir. Bu görüş öğretide “emprevizyon teorisi” adıyla anılmaktadır. Öğretide, sözleşmenin, yapıldığı andaki durumun değişmeyeceği şeklindeki bir zımni kabul ile yapıldığı, aynen uygulanmasının taraflarca bu zımni şarta bağlı tutulduğu varsayılmaktadır (Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.Bası, İstanbul 1993, s.1005).
Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan fikir (clasularebussicstantibus) gerçeğe tam olarak uygun değilse de, ahde vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığında her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, uyuşmazlıklara dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır (Oğuzman, K.: Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 1, 4.Bası, İstanbul 1987, s.123; Serozan, R.: Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme 3.Cilt, İstanbul 1994, s.164; Kaplan, İ.: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ankara 1987, s.112; Burcuoğlu, H.: Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İstanbul 1995, s.4; İsviçre Hukuku için Bkz. EugenBucher, SchweizerIsch’esObligationenrecbtAllgemeinerTeil, 2.Bası, Zürich 1988, s.385 vd. HenriDeschenaux, Le Titre PreliminaireDuCodeCivil,Fribourg 1969, s.183).
Mukayeseli hukuk açısından konu irdelediğinde; Alman hukukunda beklenmeyen hâl veya clausularebussicstantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiği ve işlem temelinin çökmesi kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır (Serozan; s.164 vd).
İsviçre hukukuna gelince; hâkimin bir sözleşmenin dönme ya da fesih suretiyle ortadan kalktığını veya emprevizyon nedeniyle sözleşmenin uyarlanması gerektiğini kabul edebilmesi için, şu koşulların varlığı aranmaktadır:
a) Öngörülmez bir dış olayın sebep olması: Söz konusu dış olay, bir kişi olayı olmamalıdır. Diğer taraftan bu olay öngörülemez olmalı ve sözleşmenin dengesi, yargıçtan müdahale talep eden tarafın kusurundan kaynaklanmaksızın bozmuş olmalıdır.
b) Sözleşme ekonomisinin bozulması: Yargıç, yalnızca sözleşme henüz ifa edilmediği takdirde emprevizyon kuramı çerçevesinde müdahale edebilir. Öngörülemez olgular, taraflar arasındaki dengeyi bozmuş olmalıdır.
c) Objektif olarak katlanılması beklenebilecek rizikonun aşılmış olması gerekir.
Federal Mahkeme içtihatlarında denge bozukluğunun önemli, açık ve aşırı olması aranmaktadır. Bu nedenle, her somut olayda objektif bir değerlendirmeyle emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir. Eğer bu riziko aşılmışsa, hâkim sözleşmeye el atabilecektir.
Türk hukukunda, mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda, hem clausularebussicstantibus ilkesi, hem de işlem temelinin çökmesi kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlanma davalarının görülebilir olduğu benimsenmiş ise de işlem temelinin çökmesi kavramının uygulanabilmesi için, sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir (Gürsoy, K.T.: Hususi Hukukta ClausulaRebusSicStantibus, Emprevizyon Nazariyesi, 1950, s.59-60).
Nitekim bu hususu yasal düzenlemeye kavuşturan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde;
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.
İşlem temelinin çökmesi ilkesinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı hususu da irdelenmelidir. Yukarıda anıldığı gibi, uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülmez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir.
Bilindiği gibi, Türkiye Ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. 1 Temmuz 1944 tarihinde Uluslararası Para Fonu’nun kurulmasından sonra ülkeler paralarını Amerikan Dolar’ına göre tanımlamışlar, gerçekçi bir kur politikası arayışı içinde Türk Lirası 7 Eylül 1946’da ABD doları karşısında % 50 oranında devalüe edilerek bir ABD doları 280 kuruş olmuştur (Tokgöz, E.: Türkiye’nin İktisadi Gelişme Tarihi, Ankara 2001, s.121).
16.07.1958 tarihinde yapılan büyük çaptaki kur ayarlaması ile bir ABD dolarının değeri 260 kuruştan 980 kuruşa çıkarılmış, Türk parasının değeri ABD dolarına göre aşırı derecede düşürülmüş, bu uygulama yıllar boyunca devam etmiştir. 10.8.1970 tarihinde yeni bir devalüasyon kararı alınarak Türk parasının değeri yabancı paralar karşısında % 66 oranında düşürülmüş, bir dolar 15TL olmuştur. Bu uygulama ile, başta yabancı paralar olmak üzere, kira bedelleri, her çeşit işçilik, malzeme ve mamul eşya fiyatları aşırı derecede artmış, enflasyon yıllar itibariyle üç haneli rakamlara ulaşmış, günlük ve gecelik faizler düşünülmeyecek kadar artmıştır.
Nitekim, 24 Ocak 1980’de yürürlüğe konan “İstikrar Tedbirleri”ne rağmen ekonomi tarihimizde ilk kez 1946’da % 104 olan üç rakamlı enflasyon, 1980’de % 107 olmuştur. Bu nedenle 1980 yılında 35TL’den 77,5TL’ye çıkarılan dolar kuru, 1981 yılında ikinci kez yapılan % 100’e yakın bir ayarlama ile 142TL’ye çıkarılmıştır. Bu devalüasyon kararından sonra Bakanlar Kurulu, 27 Ocak 1984 tarihinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca (TCMB) TL’nin dolar karşısında % 13,6 oranında devalüe edilmesini onaylamıştır. 5 Nisan 1994 tarihinde bilinen ekonomik kararlar alınmıştır. Bu kararlar sonucunda borsalar, para piyasaları, banka kredi faizleri aşırı derecede artmış; Ocak 1994 ayına göre yabancı paralardaki artış % 250-% 300’lere ulaşmıştır.
TCMB Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değer kaybının engellenmesi ve yükselen enflasyonun düşürülmesi amacıyla, 10 Aralık 1999 tarihinde, “Döviz Çıpasına Dayalı İstikrar Programı”nı açıklamış; ancak 27 Kasım 2000 tarihinde bankacılık sisteminden kaynaklanan kriz nedeniyle, repo faizleri ve iç faizler rekor düzeyde yükselmiştir. Krizin giderek derinleşmesi sonucu döviz piyasalarından kaynaklanan Şubat 2000 krizi yaşanmış, ekonomideki bu açmazlar sonucunda hisse senedi borsaları çökmüş, bankalara Devlet el koymak zorunda kalmıştır. Türkiye İMF’ye başvurarak ekonomisine bir yön vermeye çalışmıştır. TCMB ciddi para politikalarına yönelmiş, 21 Şubat 2001 tarihinde “Döviz Çıpasına Dayalı Sabit Kur” dan dalgalı kura geçilmek suretiyle doların, faizin, enflasyonun aşırı artmasına engel olmaya çalışılmıştır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2014 tarihli, 2014/13-1614 E., 2014/900 K. sayılı kararında da aynı hususlara işaret edilmiştir.
Somut olayda da davacı kendi özgür iradesi ile TL üzerinden ve kredi faizi ödemek suretiyle konut kredisi kullanabilecekken, JPY üzerinden kredi kullanmış, döviz artışlarının başlamasına kadar yaklaşık üç buçuk yıl sözleşmeyi benimseyerek taksitlerini ödemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin eki mahiyetindeki ödeme planında “Kredinin dövize endeksli olması durumunda kredi hesabı YTL olarak takip edildiği için kur riski müşteriye aittir. Müşteri, döviz kurlarının yükselmesi durumunda; ilgili taksit içerisindeki anapara üzerinden hesaplanacak kredi kullandırım tarihi ile taksit ödeme tarihi arasında doğacak kur farkı nedeniyle tahakkuk edecek BSMV’yi taksit ödemelerini yaparken ayrıca ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder.” şeklinde açıklama mevcuttur. Davacı döviz üzerinden sekiz yıl vadeyle kredi kullanırken JPY’de değer azalması söz konusu olduğunda TL karşılığı ödemelerinde de azalma olabileceğini değerlendirerek tercih hakkını kullandığı gibi, günümüz ülke koşullarında ilerleyen yıllarda dövizde ödeme güçlüğü doğuracak dalgalanmalarla karşılaşabileceğini de öngörebilir durumdadır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra değişen koşulların ödeme güçlüğü doğurması yukarıda izah edildiği üzere tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığından, Yerel Mahkemece uyarlama için aranan öngörülemezlik koşulunun somut olayda gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hatalıdır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde; sözleşme imzalanırken mevcut olan denge, sonradan objektif olarak bozulmuşsa ve bu bozulma sonucunda taraflardan birinin sözleşmeyi ifa etmesini beklemek dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaksa işlemin temelinden çöktüğünün kabul edilmesi gerektiği, somut olayda kredi çekilirken JPY’nin efektif satış kuru 1,1682 iken, dava tarihinde %100’ün üzerinde artışın gerçekleştiği, diğer yabancı para birimlerinde ve enflasyon değerlerinde böyle bir artışın söz konusu olmadığı, tüketicinin basiretli tacir gibi hareket etmesinin beklenemeyeceği de gözetildiğinde uyarlama koşullarının oluştuğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde ileri sürülen görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Yapılan açıklamalara ek olarak; direnmeye ilişkin gerekçeli kararda 19.01.2012 olan dava tarihinin 22.07.2014 olarak gösterilmiş olması mahallinde her zaman düzeltilebilecek bir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.11.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
1. Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık “dövize endeksli konut kredisi kullanan davacı tüketicinin, Japon Yenindeki (JPY) kur artışlarını gerekçe göstererek sözleşmenin uyarlanması isteminde bulunduğu olayda uyarlama koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
2. İlk derece mahkemesi “kur artışının beklenmeyen bir hâl olduğu ve sözleşmenin kurulduğu sırada var olan dengenin tüketici aleyhine bozulması nedeniyle uyarlama koşullarının oluştuğu” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verirken, Özel Daire “ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu gerçeği bağlamında dövizle borçlanmanın risk taşıdığının toplumun büyük çoğunluğu tarafından öngörülebilecek durumdayken ve davacının seçme özgürlüğü varken TL yerine JPY üzerinden konut kredisi kullanmayı tercih ettiği, bu şekilde dört yıl boyunca ödeme yapıldığı da gözetildiğinde davacının sözleşmeyi benimsediğinin kabulünün gerektiği, hâl böyle olunca uyarlama koşullarının oluşmadığı” gerekçesi ile davanın reddi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuştur.
3. Direnme kararı üzerine Çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesi benimsenerek, uyarlanma koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile yerel mahkemenin kararı bozulmuştur.
4. Çoğunluk görüşüne, açıklayacağımız normatif düzenlemeler, bilimsel görüşler ve uyarlamanın koşullarının gerçekleşmesi nedeni ile katılmamaktayız. Zira;
4.1. Sözleşme kurulurken edimler arasında bir denge olduğu varsayılır. Borçlar hukukunda sözleşmeler hakkında uygulanan temel ilkelerden biri de “ahde vefa” (pactasuntservanda) ilkesidir. Bu ilke uyarınca sözleşmenin tarafları üstlendikleri edimleri, sözleşmenin hükümlerine bağlı kalarak yerine getirmekle yükümlüdürler. Sözleşmenin süresi içinde meydana gelebilecek olağanüstü değişiklikler ahde vefa ilkesine uymayı zorlaştırabilir. Bu değişikliklere örnek olarak sözleşmenin yapıldığı yerdeki olağanüstü ekonomik çalkantı sebebiyle taraflardan birinin ödeme gücündeki azalma gösterilebilir. Bu ve benzeri durumlara çözüm olmak üzere doktrinde ortaya çıkan teorilerden biri de “işlem temelinin çökmesi” teorisidir. Tarafların sözleşmeyi kurarken edimler arasındaki denge sonradan objektif olarak bozulmuşsa ve bu bozulma sonucunda taraflardan birinin bu sözleşmeyi ifa etmesini beklemek dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecekse, burada işlem temelinin çöktüğünden bahsetmek yerinde olur (TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 1993, s.1005 vd.; AKYOL, Şener, Dürüstlik Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İkinci Bası, İstanbul 2006, s.89 vd., Aybay, M. Erdem, Sözleşmenin Değişen Koşullara Göre uyarlanması, Cevdet Yavuz’a Armağan. S: 324 vd.).
Uyarlamanın gerçekleşebilmesi için öncelikle sözleşmenin kurulmasından sonra, taraflarca öngörülmemiş şekilde, şartların olağanüstü ve objektif nitelikte değişmiş olması ve değişen bu şartlar nedeniyle tarafların edimleri arasında aşırı ölçüde bir dengesizlik ortaya çıkmış olması gerekir. Ayrıca şartların değişmesinde tarafların herhangi bir kusuru olmamalı ve edimlerin de henüz ifa edilmemiş olması gerekmektedir.
Beklenmedik ve öngörülemez durum, bir tarafın üstlendiği riski aşarsa veya onun ekonomik mahvına sebep olursa bu durumda uyarlamanın söz konusu olabileceği kabul edilmelidir.
4.2. 818 sayılı Borçlar Kanununda uyarlama davalarına hukuki dayanak oluşturan bir düzenleme bulunmadığından 4721 sayılı TMK 1, 2 ve 4. madde hükümlerinden yararlanılarak sonuca gidilmeye çalışılmıştır.
Dayanılan bu hükümler;
Herkesin, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu (TMK 2/1),
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı (TMK 2/2),
Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakimin, hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği (TMK 4/1),
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği (TMK 1/2) ve
Karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağı (TMK 1/3) düzenlemeleridir.
Bu hükümlere dayanılmasının ana nedeni, sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülmeyen nedenlerin ortaya çıkması sonucu edimler arasındaki dengenin aşırı ölçüde bozulmuş olması hâlinde işlem temelinin çökeceği ve işlem temeli çöken bir sözleşmeye bağlı kalmakta ısrar etmenin hakkın kötüye kullanılması sayılacağı, değişen koşullara göre yapılacak uygulama konusunda sözleşmede bir hüküm bulunmaması sonucu sözleşmede boşluk olması hâlinde hâkimin bu boşluğu en uygun biçimde dolduracağı düşüncesidir.
4.3. Dava 818 sayılı BK döneminde açılmış ise de daha sonra 01.07.2012 tarihinde 6098 sayılı TBK yürürlüğe girmiş ve uyarlama davalarının hukuki dayanağını oluşturacak bir hükme "Aşırı ifa güçlüğü" başlığı altında 138. maddede yer verilmiştir.
6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138 inci maddenin, görülmekte olan davalarda da uygulanacağı belirtilmiş olduğundan bu hüküm BK döneminde yapılan sözleşmeler için de uygulanması mümkün bir düzenleme olduğundan somut olayda uygulanmalıdır.
Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır (TBK 138/1). Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır (TBK 138/2).
Maddenin gerekçesinde; bu yeni düzenlemenin, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, "işlem temelinin çökmesi"ne ilişkin olduğu, imkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temelinin, Türk Medenî Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kuralları olduğu ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılmasının, dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlı olduğu belirtilmiştir.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere aşırı ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasının istenebilmesi için gerekli dört koşul olarak;
1) Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalı, olağanüstü durum sebebiyle sözleşmenin yapıldığı sıradaki olgular borçlu aleyhine değişmeli,
2) Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalı,
3) Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalı ve
4) Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Madde hükmünde ifade edilen aşırı ifa güçlüğü halinin en önemli sonucu, sözleşmenin uyarlanmasının istenmesidir.
5.1. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı banka tarafından davacıya 10.06.2008 tarihinde Japon Yeni üzerinden dövize endeksli 8 yıl süreli 96 ay taksit ödemeli konut kredisi kullandırılmış olup bu dava 40 aylık ödeme döneminden sonra 19.01.2012 tarihinde açılmıştır. Kredinin kullandırıldığı tarihte Japon Yeni efektif satış kuru 1.168,2TL iken dava tarihinde 2.394,5TL seviyesine ulaşmış olup aradan geçen süredeki artış oranı % 104,97 olmuştur. Karşılaştırma için diğer döviz cinslerine bakıldığında, belirtilen tarihler arasında Amerikan Dolarının kur karşılığı 1.244,6TL'den 1.834,1TL'ye (artış oranı % 47,36), Euro'nun kur karşılığı ise 1.933,8TL'den 2,3649 TL'ye (artış oranı % 22,29) net asgari ücretler 414,92TL'den 610,93TL'ye (artış oranı % 47,24) yükselmiştir. Her iki tarih arasındaki enflasyon artış oranı ise TÜFE endeksine göre % 30,70 oranında olmuştur. Her iki tarih arasında Japon Yenindeki artış oranı; Dolardaki artış oranının 2,21 katı, asgari ücretteki artış oranının 2,22 katı, Eurodaki artış oranının 4,70 katı ve TÜFE endeksine dayalı enflasyon artış oranının 3,41 katı olmak üzere daha fazla gerçekleşmiştir.
5.2. Türk Lirası karşısında büyük değer kazanmayıp istikrarlı bir değeri olan bir döviz cinsine endeksli kredi alarak kredi geri ödemelerinde rahat olmak isteyen kişilerin, döviz kurunda meydana gelen olağanüstü değişiklikten ötürü büyük zarara uğramasının bedelinin kendine kalmaması gerekir. Davacı, kredi geri ödemelerinin mali durumunu çok etkilemeyeceğini düşünerek, daha önce hiç bu kadar değer artışı yaşamamış Japon Yeni üzerinden kredi alma yolunu seçmiştir. Dövizdeki dalgalanmaların öngörülebilir olmasının, sözleşmenin uyarlanmasında bir engel olması şüphesizdir. Ancak uzun zamandır değişmeyen bir kurun birdenbire artmış olmasının da öngörülebilirliğinden söz edilemez. Uyarlama konusu borç miktarının aşırı ifa güçlüğüne yol açıp açmadığı taksit tutarlarına ve kişilerin ödeme güçlerine göre değişkenlik göstereceğinden her somut olayda, o olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
5.3. Somut uyuşmazlıkta, davacının kredi alma yolunu seçtiği JPY, enflasyon ve diğer döviz cinslerine göre öngörülemez şekilde artmıştır. Bu kendisinden kaynaklanmış da değildir. Davacı yaklaşık 8 yıl geri ödemesi olan kredinin 3 yıl 4 ay ödemiş ve kalan krediyi ödemeye devam etmektedir. Davacı, tacir olmayıp tüketicidir. Basiretli bir tacir gibi hareket etmesi de gerekmez. Mahkemece uzman bilirkişi raporundaki teknik değerlendirme verilerine dayanılarak Japon Yeni’ndeki artışın davacı bakımından beklenmeyen hâl oluşturduğu, öngörülebilir olmadığı, sözleşmenin kuruluşu sırasında var olan dengenin davacı aleyhine bozulduğu ve uyarlama koşullarının oluştuğu, uyarlamanın sabit faizli Türk Lirası kredilere uygun olarak yapılmasının yerinde olacağı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Yerel mahkemenin bu konudaki değerlendirmesi isabetlidir.
Açıklanan gerekçelerle kararın onanması görüşünde olduğumuzdan, aksi yönde oluşan Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.
BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bulunan 19 üyenin 17'si BOZMA, 2'si ise DİRENME UYGUN DAİREYE yönünde oy kullanmışlardır.
II. OLAYIN ÖZETİ
Uyuşmazlık, davacı tarafın bankadan Japon Yeni endeksli kredi kullanması üzerine kurun artışı ile birlikte kredi kullanan tarafın artan ödemeleri karşılayamayacağını belirtmesi ve yeni bir düzenleme istemesi ile ortaya çıkmıştır. Davalı taraf ise davanın reddini dilemiştir. İstanbul 6. Tüketici Mahkemesi, bu talebi kısmen kabul etme yönünde bir hüküm vererek kurun yükselmesi kaynaklı fazla ödemelerin iadesine ve kalan miktarın davalı tarafa ödenmesine karar vermiştir. Davalı vekili ise bu karar sonucu temyiz yoluna başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemeleri, davanın açıldığı tarihte faaliyet göstermediğinden ötürü uyuşmazlık direkt Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nde görülmüş ve Yargıtay Türk Medeni Kanunu genel hükümleri ile Emprevizyon Kuramı(Uyarlama Teorisi)’nın bir arada somut olaya uygulanması sonucu, ekonomik verilerin de önemsendiği bir hüküm vererek İstanbul 6. Tüketici Mahkemesi’nin kısmen kabul yönündeki kararının usul ve yasaya uygun bulunmayarak bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararının yerel mahkemeye gönderilmesi akabinde ise yerel mahkeme (İstanbul 6. Tüketici Mahkemesi), ilk verdiği kararda yani kısmen kabulü içeren hükümde direnmiştir. Bunun üzerine davalı vekili kararın temyizi yoluna tekrar başvurmuş ve dava dosyası Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda incelenmiştir. Bu incelemede mevcut durumun şartlarının değerlendirilmesi, sözleşme hukukunun gerekleri ile ilgili sonuca varılması, ülkenin geçmişten bugüne süregelen ekonomik gelişim sürecinin incelenmesi sonucunda hukukun genel ilkeleri de bu kapsamda her aşamada dikkate alınarak verilen hükümde Hukuk Genel Kurulu, kısmen kabul kararının bozulmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.
III. MERCİLERİN ÇÖZÜM TARZI
A. İlk Derece Mahkemesinin 28.03.2013 tarihli, 2012/135 E., 2013/265 K. sayılı kararı
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının dava tarihinden itibaren bakiye borcunun 95.587,61 TL olduğunun tespiti ile borcun 1.706,92 TL olarak sabit taksitle (56 aylık) davalı bankaya ödenmesine, buna göre davacıdan fazla alınan paranın toplam borç ve taksitlerden mahsubuna karar verilmiştir.
B. Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 27.01.2014 tarihli, 2013/27911 E., 2014/2086 K.sayılı kararı
Oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2014 tarihli, 2014/13-1614 E., 2014/900 K. sayılı kararı
Mahkemece uzman bilirkişi raporundaki teknik değerlendirme verilerine dayanılarak Japon Yeni’ndeki artışın davacı bakımından beklenmeyen hâl oluşturduğu, öngörülebilir olmadığı, sözleşmenin kuruluşu sırasında var olan dengenin davacı aleyhine bozulduğu ve uyarlama koşullarının oluştuğu, uyarlamanın sabit faizli Türk Lirası kredilere uygun olarak yapılmasının yerinde olacağı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Yerel mahkemenin bu konudaki değerlendirmesi isabetlidir.
Açıklanan gerekçelerle kararın onanması görüşünde olduğumuzdan, aksi yönde oluşan Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.
BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda bulunan 19 üyenin 17'si BOZMA, 2'si ise DİRENME UYGUN DAİREYE yönünde oy kullanmışlardır.
IV. ÇÖZÜLMESİ GEREKEN HUKUKİ PROBLEM
Somut olaya konu uyuşmazlıkta, önceleri Yargıtay uygulamalarında dürüstlük kuralı ile karşımıza çıkan ve şu anda yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 138.maddesinde “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” şeklinde ‘Aşırı İfa Güçlüğü’ kenar başlığı altında ifade edilen söz konusu hükmün, davacı ve davalı (tüketici ve banka) arasında gerçekleştirilmiş olan yabancı paraya endeksli kredi sözleşmesine uygulanıp uygulanamayacağının ilgili şartların bulunup bulunmadığının incelenmesi adımı ile başlanarak hukuk normları, mukayeseli hukuk bilgileri, ekonomik veriler ve somut durumun koşulları göz önüne alındığı takdirde belirlenmesi, çözülmesi gereken temel hukuki problemdir.
V. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
A. İnceleme
1. Emprevizyon (Uyarlama) Teorisi nedir?
Kanunca veya taraflarca öngörülmüş risk paylaşımı kurallarını aşan, iki tarafa da atfedilemeyen, önceden görülemeyen durumların varlığı karşısında mağdur taraf yararına bir müdahaleyi meşrulaştıracak hukuki temelin ne olabileceği hukuk düzenleri tarafından tartışılagelen bir konu olmuştur. Çünkü her sözleşme, şartları ne olursa olsun ifa edilmek amacı ile kurulmaktadır. Sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesine göre, şartlar borç için ne kadar ağırlaşırsa ağırlaşsın, borçlu borcunu ödemek zorundadır. Ancak toplumdaki gerçekler bu ilkenin uygulanmasında hakkaniyetle bağdaşmayan, dürüstlük kuralına uygun düşmeyen sonuçlar doğurabilir.[1]Toplumdaki gerçekler olarak kastedilen veya gerçekleşen olaylara örnek olarak savaş, devalüasyon, iktisadi krizler, afet, fiyatların fahiş surette yükselmesi örnek verilebilir. Fakat dövizdeki her dalgalanma sonucunda hâkimden uyarlama talep etmek elbette mümkün değildir. Çünkü döviz ile borçlanmanın doğasında artışları peşinen kabul vardır. Bahsedilen husus, dövizdeki olağan olmayan ve ani yükselişin önceden öngörülemediği durumlar için geçerlidir. Hukuki güvenlik ilkesi sözleşme adaletinin önüne geçmemeli ve tarafların edimleri arasındaki denge gözetilmelidir.
Yukarıda örnek olarak verilen durumlarda, borcun ifa edilmesi imkansız olarak nitelendirilemez çünkü ifa bir tarafın aleyhine olumsuz ve zorlayıcı bir hal alsa da hala geçerliliği yani ifa edilebilirliği devam etmektedir. Ancak bir taraf için katlanılmaz bir durum haline gelmeye başlamıştır ve bu durumda sözleşmeden dönme veya sözleşmenin iptali (sürekli borç yükleyen sözleşmelerde feshi) söz konusu olabilmektedir.
Türk hukukunda sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması çok uzun süredir diğer hukuk sistemlerinde ifade edilen görüşlerden de faydalanılarak yer bulmuştur. Sözleşmenin uyarlanması kurumunun temelleri Roma Hukukuna dayanmaktadır. “Ahde Vefa İlkesi” (pacta sunt servanda) ilkesi de bu hukuk sisteminde kabul edilen temel ilkelerden birisi olmakla birlikte sözleşmelerin kesinlikle değiştirilemeyeceği, gerçekleştirildiği şekilde ifa edilmesinin gerekliliği vurgulanmaktaydı. Daha sonra ise değiştirilmesi gerektiği ve değiştirildiği herkesçe bilinen bir olgu olmuştur. Seneca, yaşadığı dönemde “Sözümü tutabilmem için her şey söz verdiğim andaki durumda olmalıdır.” sözü ile bu ilkeyi en somut şekilde ifade etmektedir. Diğer hukuk sistemlerindeki bilgilerimizi incelediğimizde; Alman Hukuku dahilinde, sözleşmelerin uyarlanması, tıpkı Türk Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi işlem temelinin çökmesi ile açıklanmaktadır. İşlem temeli Alman Hukukunda sözleşme içeriğine dahil olmayan, sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkan mevcut veya bazı hal ve şartlara ilişkin olarak öyle ortak veya karşı tarafça bilinebilip de itiraz edilmeyen tek taraflı tasavvurlardır ki tarafların işlem iradeleri bu tasavvurlar üzerine inşa edilmiştir. İşlem temeli hususunda dikkat edilmesi gereken nokta bunun, sözleşmenin içeriğinde herhangi bir şekilde yer almıyor olmasıdır. Aksi halde ifada imkansızlık hükümlerinin veya saikte yanılma hükümlerinin uygulanması icap etmektedir. Uyarlanma sorunu özellikle Birinci ve İkinci Dünya Savaşlarından sonra Alman öğreti ve mahkemelerini çok uğraştırmıştır.[2]
Fransız Hukuku kapsamında sözleşmenin uyarlanması hükümleri ağırlıklı olarak idare hukuku alanında uygulanmaktadır. Fransız ekolünde ‘Emprevizyon’ kavramı ile açıklanan bu kurum, kamu hizmetlerinin devamlılığı teorisi kapsamında uygulama alanı bulur. Fransız Medeni Kanunu 1103.maddede yer alan hukuka uygun olarak kurulan anlaşmaların taraflar arasında kamu hükmünde sayılacağına ilişkin madde hükmü nedeniyle özel hukukta uygulanamamaktadır. Ancak dünya savaşları sonrasında Fransız Hükümeti sözleşmelerin uyarlanması hakkında özel ve zamansal açıdan kısıtlılık ihtiva eden kanunlar çıkarmış ve böylelikle zaman zaman sözleşmeden dönülmesine imkân sağlamıştır.
İsviçre Hukuku incelendiğinde bu hususun kanun tarafından düzenlenmemiş olduğu görülmektedir. Buna rağmen öğreti ve içtihatlarda sözleşmenin değişen uyarlaması kabul edilmektedir. Bu konu İsviçre Hukukunda dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması, sözleşmede yer alan uyarlama boşluğunun doldurulması, temel hatası düzenlemesinin bazı şartlarla gelecekteki olgulara ilişkin yanlış tasavvurlara da uygulanması yoluyla sözleşmenin değişen şartlara uygulanmasına kavramları yorumlanarak uygulanmaktadır.
Anglo-Amerikan hukuk sistemlerine baktığımızda bu durum ’Frustration’ kavramı ile uygulama bulmaktadır.
Uluslararası ticarette ifanın aşırı güçlenmesi (Hardship) hükümleri ile yoğun bir şekilde karşılaşılması ile uluslararası ticareti düzenleyen metinlerde de bu hususa özel bir ihtimam gösterilmektedir. Mücbir sebep, ifa edememe ve imkansızlık durumlarını karşılamaktayken aşırı ifa güçlüğü ifa sürecinde karşılaşılan, borcun ifa edilmesini imkansız kılmayan ancak bunu aşırı derecede zorlaştıran engel olarak tanımlanmaktadır.1 Ağustos 2011 yılında Türk İç Hukukunda da yürürlük kazanan, dünyada özel hukukun yeknesaklığı konusunda büyük başarı elde eden ‘Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ de uyarlanma hakkında önemli hükümlere sahiptir: “Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin denetimi dışında bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulamaz.” Doktrin, bu hükmün sadece mücbir sebep halinde dönme hakkı verdiğini kabul etmektedir. Farklı bir görüşe göre ise aşırı ifa güçlüğünü de kapsar fakat bunun dışında sözleşmenin uyarlanması hakkını vermez.
Türk hukuk sistemine tekrar döndüğümüzde, sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması çok uzun süreden beri gerek doktrinde gerek uygulamada kabul edilmektedir.[3] sorunun çözümü için dayanılan genel prensip ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun kabulünden önce dürüstlük kuralı (TMK m.2) olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi için her somut olay değerlendirmeye tabi tutulmalı, bu değerlendirmede taraflara ve uyarlanması istenen sözleşmenin özellikleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bunun sebebi bazı durumlarda tarafların kabul edecekleri sözleşme maddeleri ile aynı zamanda sözleşme ilişkisinin yeni şartlara göre ayarlanmasını veya sona erdirilmesini onayladıklarının gözlemlenebilmesidir.
Meydana gelen değişikliğin esaslı bir değişiklik olması gerekliliği bunun mücbir sebep ile sınırlandırılması hususunda bizlere bir yetki vermemektedir. Bu sebeplerin, mücbir sebep kavramından çok daha geniş olduğu bugüne kadar yaşanılan durumlar incelenip, sonuçlanan yargılama kararları titizlikle araştırıldığında rahatlıkla görebileceğimiz ve unutulmaması gereken önemli bir nokta olarak karşımızda durmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz örnekleri arttıracak olursak ani işsizlik, borsa fiyatlarının alt üst olması, yüksek oranda yeni vergilerin koyulması , ithalat veya ihracat yasağı, doğal afetleri ekleyebilme imkanın sahibiz. Ancak “hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak talep edemez” ve “hak arayan kimsenin ellerinin pak olması gerektiği” hükmü, yine Roma hukukundan günümüze kadar ulaşmış geçerli bir ilkedir.
Dürüstlük kuralı, tarafların değişen hal ve şartları öngörebilirlik sınırını çizen temel bir ilkedir. Fakat aynı zamanda tarafların sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen değişiklikleri öngördükleri bazı durumlarda da uyarlama söz konusu olabilmektedir. Taraflar, değişiklikleri öngörmekle birlikte, etkilerinin bu derece olacağını tahmin etmemişlerse uyarlama söz konusu olabilir. Ayrıca taraflarca öngörülen fakat dikkate alınmayan hallerde de uyarlamaya imkan verilebilir.[4]
2. Türk Borçlar Kanunu m. 138
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme ,bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bu maddenin karşılığı bulunmamaktadır.
Borçlar Kanunu Tasarısında ise 137.maddede kendine yer bulmuştur.
Yukarıda verilen kanun maddesini şartları ile incelemeye devam edersek:
a. Sözleşmenin Kurulmasından Sonra Meydana Gelen ve Öngörülmeyen Değişiklikler
Maddede her ne kadar “taraflarca öngörülmeyen…” denmişse de olağanüstü olgunun sözleşme kurulurken sadece aşırı ifa güçlüğüne düşen tarafından öngörülemez olması yeterlidir. Aşırı ifa güçlüğüne düşenin bu durumu öngörmediğini ispat etmesi yetmez, bu durum onun için ‘öngörülmesi beklenemez’ olmalıdır. Kendi özensizliği ve dikkatsizliği sebebi ile bu olguyu öngöremeyen taraf, söz konusu hükümden yararlanamayacaktır.
Eski Borçlar Kanunu’nda sadece eser sözleşmelerine dair bir düzenleme mevcut idi, şu an aynı hüküm bazı farklarla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.480/2’de yer almaktadır. Bu özel hüküm ve ‘aşırı ifa güçlüğü’ başlıklı genel hüküm dışında uyarlama hususunda açık bir hüküm bulunmasa da kira sözleşmesinde, hizmet sözleşmesinde, adi ortaklıkta taraflara haklı sebeple fesih hakkı veren mevcut hükümler, sürekli borç ilişkisi kuran bu sözleşmelerin bir taraf için çekilmez hale gelmesi durumunda ilişkiyi sona erdirme imkânı sağlamaktadır.
Bu şart ancak tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde söz konusu olabilme imkanına sahiptir. Bu aşırılığı tespit için, meydana gelen dengesizliğin ağır olması ve açık olması iki temel kriter olarak benimsenmiştir. Bu durum işlem temelinin çökmesi olarak da ifade edilebilmektedir. Bu dengesizliğin mutlaka borçlunun ekonomik mahvına sebep olması veya onun sömürülmesine yol açması aranmamakta edimler arası dengesizliğin ağır ve açık olarak belirlenebilir nitelikte olması yeterli görülmektedir. Fakat Türk hukukunda bu dengesizlik sözleşme kurulduğu sırada mevcut olup taraflarca da biliniyorsa o zaman m.138 hükmü değil, şartları var ise TBK m.30 vd. yanılma hükümlerine göre iptal gerçekleştirilebilir Tarafların, sonradan meydana gelen değişiklik sebebiyle edimler arası dengenin bozulacağını baştan kestirebilselerdi bu sözleşmeyi hiç veya bu şartlarla yapmayacakları kabul edilebiliyorsa, uyarlama yapılabilir şeklinde bir sonuca kesinlikle ulaşılmamalıdır. İşlem temeli” belirli olguların varlığına veya gelecekte gerçekleşeceğine ilişkin olup, sözleşmenin kuruluşunu etkilemiş ortak tasavvurlardan oluşan temel” olarak tanımlanmıştır.
c. Edimin İfa Edilmemiş Olması
Değişen hal ve şartlara rağmen edim ifa edilmişse, ifa güçlüğünden söz edilemez. Başka bir açıdan bakıldığında ise sözleşmenin ifa edilmesi ile birlikte dar anlamda borç ortadan kalkacağı için, ortadan kalkmış bir borçtan dolayı sözleşmenin uyarlanması söz konusu olmaz. Kısmi ifa durumunda, kalan kısım için uyarlama talep edilebilir.[7]Ancak borçlu ‘ihtirazi kayıt’ koyama şekli ile yani doğan haklarını saklı tutarak ifada bulunmuşsa, yine uyarlama imkanından yararlanabilir. İfa etmiş bulunduğu edimleri, sözleşmenin uyarlanması veya sözleşmeden dönme hakkını kullanması sonucu sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilmesi mümkün görünmektedir.
d. Uyarlama Talebinde Bulunanın Kusurunun Olmaması
Buradaki kusur, haksız fiil ve akdî sorumluluk anlamındaki kusurdan farklı olup, somut olayda dürüst bir insan gibi hareket edip etmediğinin tespitine ilişkindir. Uyarlamada kusur, şartların değişmesinde ve edimin ağırlaşmasında kusur olmak üzere iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Yani şartların değişmesine kendi kusuruyla sebep olan taraf uyarlama talep edemeyeceği gibi edimin ağırlaşmasını önlemek için gereken tedbirleri almayan taraf da uyarlama imkanından yararlanamaz. Eğer borçlu, diğer tarafın yaptığı teklifi vaktinde kabul etseydi ya da sözleşmede yer alan uyarlamaya ilişkin bir hükümden yararlanarak borcundan kurtulma imkânı varken bundan istifade etmediyse sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanmasını talep edemez.[8]
Tarafların temerrüde düşmesi de uyarlama talebinde bulunmayı engeller. Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi[9] konuya ilişkin olarak “…davacı tarafın davadan önce davalı bankaya olan borçları bakımından temerrüde düştüğü ve temerrüde düşen borçlunun, borcunun uyarlanması yönünden bir istemde bulunamayacağı anlaşılmasına göre…” şeklinde karar vermiştir. Ancak borçlu, kendisini hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat ederek temerrüdün sonuçlarından kurtulabilirse, bu takdirde diğer şartların varlığı halinde uyarlama da isteyebilir.
3.Emprevizyon (Uyarlama) Teorisi’nin Türk Hukuk Sistemi’nde Uygulanması
Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması Türk hukuk uygulayıcıları tarafından öteden beri kullanılmakta olan bir kurumdur. Türk hukuk uygulayıcılarının Fransız hukuk öğretisinin etkisinde kalmış olmaları sebebi ile bu kurumun varlığı tıpkı Fransa’da olduğu gibi, önce Danıştay tarafından kabul edilmiştir. Karara konu olan olay 1910 yılında yolcu taşıma ihalesini kazanan bir şirketin 1934 yılına gelindiğinde artık şartların ihale yılındaki ile aynı olmadığını ileri sürerek imtiyaz sözleşmesinin uyarlanması talebinde bulunmasıyla gerçekleşmiştir.1910 yılında İstanbul’un nüfusu 10 milyon iken bu sayı 1934 yılında 4 milyona düşmüş ve bu durum şirketi zor durumda bırakmıştır. Danıştay, şirketin başvurusunu kısmen haklı bulmuştur. İlgili kararda Danıştay, ortaya çıkan ve önceden görülemez bir olay sonucu , imtiyaz sözleşmesi tarafının idareden bu olayın sürdüğü olağanüstü devre için tazminat talebinde bulunmaya hakkı olduğu sonucuna varmıştır. Her ne kadar ilgili kararda söz konusu şirketin hizmet vermeyi bıraktığı için tazminata hak kazanamadığına hükmedilmiş olsa da bu kararla Danıştay, idari sözleşmelerde uyarlamanın tazminat ödeme suretiyle yapılacağına karar vermiştir. Bu kararı, sözleşmenin uyarlanması konusunda başka kararlar takip etmiş ve Danıştay sözleşmenin uyarlanması konusunda birçok ilke geliştirmiştir.
B. DEĞERLENDİRME
Amerika Birleşik Devletleri’nde 2008 yılının sonunda başlayan ve tüm dünyayı etkisi altına almayı başaran ekonomik kriz ülkemizi de yoğun şekilde etkilemiş ve çeşitli düzenlemelerin yapılmasına, önlemlerin alınmasına sebep olmuştur. Ülkemizin ekonomik tecrübelerinin kriz safhası sadece bu durum ile sınırlı olmamakla birlikte 1994 ve 2001 krizleri de yaşanılan ekonomik ve sosyolojik etkileri ile birlikte herkesin hafızasında bıraktığı derin etkisini sürdürmeye devam etmektedir. Elbette bu ekonomik krizler bir anda gelmiyor ve atlatılması süreci de kısa zaman içerisinde kat edilemiyor. Bu sebeple ciddi önlemlerin, ekonomik paketlerin, ekonomi politikalarının geliştirilmesi ve gereken durumlarda da değişikliğin tercih edilmesi bir zaruret olarak karşımıza çıkmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası Şubat 2011 ile birlikte döviz kuru sisteminin en esnek olduğu, kurların hiçbir müdahale olmadan tamamen ekonomik gelişmelerin sonucu olan piyasadaki arz ve talebe göre belirlendiği dalgalı kur sistemine geçiş yapmıştır. Bu geçiş sonucunda ekonomik sistemi önemli rol modellerinden olan, kredi veren bankalar ise aksiyon alarak enflasyonun rizikolarından korunmak amacı ile dövize endeksli kredi sözleşmeleri düzenlemeye yoğunlaşmışlardır. Dövize endeksli krediler dediğimizde, genellikle konut alımında kullanıldıkları için genellikle uzun vadeli olarak andığımız sözleşmelerdir. Ülkemizde de Mortgage Yasası ile günlük hayatımızda çok sayıda örneğini tecrübe etmiş bulunmaktayız.(Japon Yeni kuru sabitlenmek sureti ile insanlar konut sahibi olmak için oldukça yüksek miktarlarda kredi çekmekten çekinmemişlerdir.) Dövize endeksli kredilerde, kredi faiz oranının az olması da onu oldukça önemli kılıyor. Ülke ekonomisine dair devalüasyon tecrübelerimiz de bu sürecin anlaşılmasında çok büyük bir öneme sahiptir.
İncelediğimiz kararlarda da Japon Yeni kuru üzerinden bir dövize endeksli kredi çekilmiş ve kurdaki artışlar sonucu borçlunun sözleşmenin uyarlanması istemi her ne kadar yerel mahkeme tarafından kabul edilse dahi Yargıtay tarafından hem Hukuk Dairesi hem de Hukuk Genel Kurulu kararları ile yasaya aykırı olduğu gerekçesi ile bozulmuştur.
Olayı farklı gönlerden irdelemenin çok daha aydınlatıcı bir rol oynayacağı kanaatinde bulunduğumu belirtmek isterim. Buradan hareketle;
1- Devalüasyon ve krizlerin bir anda oluşmadığı, net sinyaller vererek geldiği, ekonomi uzmanlarınca da aylar hatta yıllar öncesinde anlaşılabildiği herkesçe bilinen bir olgudur. Bu kadar net bir olgudan bahsederken döviz endeksli kredi kullanan tüketici olarak adlandırabileceğimiz kişinin bu ekonomik süreçten haberdar olmaması elbette pek mümkün gözükmemektedir. Ülkemizde uzun yıllardır yaşanan ekonomik kriz ve devalüasyon geçmişimizi araştırıp, öğrenip, bu konuda fikir sahibi olduktan sonra bunun ulaştırdığı bilgi birikimi sayesinde basiretli bir tacir gibi davranmak zorunda olmayan bir tüketici dahi elbette kurlarda bir dalgalanma olabileceğini ve bundan zarar görebileceğini tahmin edebilir. Fakat burada esas dikkate alınması gereken noktanın görülebilecek olası bir zararda tüketicinin yaptığı tahmin miktarıdır. Yani böyle bir gidişatı, olumsuz bir dalgalanmayı tahmin etmiş fakat daha az etkileneceğini düşünmüş ise bu durumda onun sözleşmenin uyarlanması imkanından yararlanabilmesi mümkün kılınmalıdır. Kısa vadeli kredilerde bir anda bu tarz büyük değişimlerin sözleşmenin amacına ulaşmasının önünde büyük bir engel olduğu da unutulmamalıdır. Somut olayda tüketici, uzun yıllardır bir dalgalanma olmadığını belirterek gerekli araştırmayı yaptığını mahkemeye iletmiş, bunun sonucunda tüm sözleşmelere o ülkede bir zamanlar enflasyon oranlarının yükselmesi veya kriz yaşanması sebebi ile uyarlanma yasağı getirilmesi mantıklı olmayacaktır.
2-Sözleşmenin yapıldığı tarihte, dövize endeksli kredilerin faiz miktarının Türk Lirası ile inşa edilen kredi sözleşmelerinden çok daha düşük olduğu o dönemin ekonomik verileriyle kesin şekilde ortaya konabilmektedir. Tüketicinin her birey ve kurum gibi maddi dengesini gözeterek adeta zımni şekilde dövize endeksli kredi kullanmayı tercih etmeye zorlandığı bir ortamda o kişiye Japon Yeni kurunu eşit faiz oranları mevcut iken seçmiş gibi bir muamele yapmak iyi niyetle bağdaşmamaktadır.
3-Olayın ekonomik boyutu incelendiğinde, sözleşmede en başta elde edilen edimler dengesinin borçlu aleyhine katlanılamaz derecede değiştiği gözlemlenmektedir. Ödemesi gereken TL tutarı 900 TL artarak neredeyse ilk taksit tutarına denk gelmektedir. Bu sözleşmenin gerçekleştirilmesinin amacının en başta iki tarafın da gerekli çıkarları sağlaması olduğu düşünülürse, sözleşme uyarlanmadığı takdirde bu yarar tek bir taraf lehine aşırı derecede bozulmuş olacaktır. Sözleşme bir taraf için tamamen gerçekleştirilmesi gereken bir yüke dönüşecektir. Bu sebeple belki de tefeciden para alma gibi durumlar dahi söz konusu olabilecek ve borçlu taraf ömrü boyunca bu borcu ödemekle karşı karşıya kalabilecektir. Adalet sistemi bu riski ve sorumluluğu üstlenmemeli, sözleşmenin makul bir şekilde uyarlanmasına aracılık etmelidir.
4-Sözleşmedeki borcunu ifa etmesinin onun için katlanılamaz bir yükümlülük olduğunu iddia eden tarafın, sözleşmenin uyarlanması isteğinin reddedilmesi karşısında yüksek bir borç yükü altına girerek sağlık durumunun da tehlikeye atılmaması için TBK m.138 şartları tespit edildiği takdirde sözleşmenin uyarlanmasına hüküm verilmelidir. Olayımızda da aynı durum söz konusudur.
5-Davacı taraf, bankanın kendisini yanlış yönlendirdiğini ve bunun da Japon Yeni kuru üzerinden kredi çekmesinde etkili bir faktör olduğunu iddia etmiştir. Sayıları çokça arttırılabilecek olan kredi veren kurumların, yanlış bilgilendirmeleri sonucu artan döviz kurlarına rağmen veya beklenen devalüasyon kararına rağmen döviz endeksli kredi sağlamaları sonucunda tüketici taraf mağdur konumuna düşmektedir. Bu mağduriyeti yaratmamak adına, kredi veren kuruluşların daha hassas ve özenli bilgilendirme yapmalarını sağlamak amacı ile bu tarz iddiaların olduğu durumlarda elbette doğruluğu da kanıtlanmak sureti ile davanın uyarlanması kararı verilmesi hakkaniyete uygun bir karar olacaktır.
6-Somut olay özelinde iki tarafın da bu konuda uzmanlık dereceleri önemlidir. Bir taraf kredi veren banka kurumu olmakla birlikte diğer taraf gerçek kişi olan tüketicidir. Bankanın kurumsal yapısı dikkate alındığında döviz endeksli kredi söz konusu olduğunda tüketici bu konuda herhangi bir uzmanlık unvanına sahip değil ise bankanın daha bilgili ve daha uzman olduğu rahatlıkla ifade edilebilir. Bu sebep ile kiracının yanılmaları daha hoş görülebilir nitelikte sayılmalıdır.
7-Ekonomik krizlerin bir anda ortaya çıkıp bir anda yok olmayacağını yinelemiştik. Tekrar bunu belirtmekte fayda görüyoruz çünkü davalı tarafından sözleşmenin kararlaştırılan vadeden 40 ay sonra uyarlanmasının istenmesinin temyiz sebebi olarak görülmesi ekonomik hayatın gerçekleriyle uyuşmamaktadır. Davacı taraf yani tüketici ekonomik kriz gerçekleşmesine rağmen ödemelerini gerçekleştirmeye çalışmış fakat bunun katlanılmaz bir hal aldığını ifade etmiştir. Burada kriz döneminde bir temerrüde düşme söz konusu olmuştur. Yani borçlu taraf mevcut durumunu bir anda 40.ayda öne sürmemiştir. Süreç döngüsü içerisinde yaşanan olumsuz bir durum söz konusudur. Bunun davalı tarafça, davacı tarafı kötü niyetli gibi gösterme çabasına sebep olarak görülmesi mantık örgüsü kuralları çerçevesinde düşünüldüğünde hakkaniyete uygun düşmemektedir.
8-Müşterinin, döviz kurlarının yükselmesi durumunda; “ilgili taksit içerisindeki anapara üzerinden hesaplanacak kredi kullandırım tarihi ile taksit ödeme tarihi arasında doğacak kur farkı nedeniyle tahakkuk edecek BSMV’yi taksit ödemelerini yaparken ayrıca ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder.” şeklindeki savunmasında bu maddenin kelepçeleme sözleşmesine ait bir madde gibi öne sürülüp sürülmediği araştırılmalıdır. Çünkü kelepçeleme sözleşmesinin niteliğine bakıldığında, bir tarafın taahhüt ettiği edimlerle, diğer tarafa ahlaka aykırı bir biçimde bağlamasına sebep olan sözleşmelerin anlaşılması gerekir. Savunmada belirtilen verginin ödenmesinin bu nitelik kastedilerek sözleşmeye konulmuş olup olmadığı araştırılmalıdır. Ona göre haklılık payı tayin edilmelidir.
Yukarıda verilen görüşlerimiz göz önüne alındığında, TBK m.138 hükmünün aranan şartları, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durum ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması, yine bu durumun sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halinin somut olayda gerçekleştiği belirtilmelidir. Bu durumda davacı taraf olan tüketicinin emprevizyon (uyarlama) teorisi kapsamındaki davanın uyarlanması yönündeki isteğinin kabul edilmesi gereklidir.
KAYNAKÇA
Aybay, Rona, An Introduction to Law, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Kasım 2017.
DURAL, Mustafa.” Borçlunun Sorumlu Olmadığı Sonraki İmkansızlık”, İstanbul, 1976.
Oğuzman, M.Kemal ve M.Turgut Öz Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018.
Yılmaz,Süleyman. “Dövize Endeksli Tüketici Kredilerinde Uyarlama Sorunu ve Yargıtay’ın Bakışı”, AUHFD, cilt:59, sayı:1, 2010, ss.131-172.
Kazmaz,Büşra. “Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 10.Maddesi Uyarınca Sözleşmenin İfa Yerinin Tespiti”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt:16, özel sayı, 2014, ss. 1935-1950.
[1] Bkz. Sirmen,Lale,Borçlar Hukuku Genel Hükümler(Ders Notları),Ankara 1996, s. 123b. [2] Bkz. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz,Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 15. Baskı,Vedat Kitapçılık,İstanbul,2018,567 [3] En tutarlı ve doyurucu çözümleri ‘işlem temelinin çökmesi’ teorisinin verdiği kabul edilmektedir.Bu kuramın gözlenmesi,yargı kararlarında sıklıkla anılması,basit bir terim seçmekten ziyade,işlem temelinin çökmesi kuramının,Türk hukukunda İsviçre hukukundan farklı bir yol izlendiğini ve Alman hukukundaki gelişmelere paralel olduğunu göstermektedir.Bkz.BAYSAL,s.89 vd. [4] ARAL, Fahrettin, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 7.B, Ankara 2007, s. 371; YAVUZ, Cevdet, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 7.B., İstanbul 2007, s.537. [5] Denge büyük ölçüde bozulmuş değilse borç sözleşmeye göre ifa edilecektir. Yarg. 4. HD. 10.10.1978, 12581/11161 (YKD. 1979/7 , s. 957) [6] Sözleşmenin kuruluşu aşamasında oluşturulan denge, sözleşmenin ifası ileri bir tarihe sarksa bile kolay kolay bozulmaz öylesine kalır.Ancak, sözleşmenin tarafları arasındaki şeklî ve soyut özerklik ve hak ehliyetindeki eşitlik varsayımına, ayrıca ekonomide istikrar varsayımına dayanan bu soyut hukukî tablonun, her zaman hayatın maddi gerçeğine uyduğu söylenemez.Zira, kendi menfaatini akılcı bir şekilde değerlendirebilen, ekonomik ve entelektüel yönden eşit kişilerin saydam rekabet ortamında oluşturdukları karşılıklı edimler arası denge, güncel ve gündelik hayat gerçeğinde düpedüz nostaljik bir hayale dönüşür.Özetle, sözleşmenin bir tarafı oldukça güçlenirken, diğer tarafı adamakıllı güçsüzleşir. Bkz. SEROZAN, Rona, “Karşılıklı Sözleşmelerde Baştan Dayatılmış veya Sonradan Oluşmuş Edimler Arası Dengesizliğin Uyarlama Yoluyla Düzeltilmesi”, Kemal Oğuzman Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 1014 [7] ARAT, s. 123; GÜLEKLİ, s.23 [8] GÜRSOY , s. 154. [9] Y. 11. HD., E. 1995/5844, T. 7.7.1995