THE PROBLEM OF HOMOSEXUAL COUPLEDOM ON TURKISH CIVIL CODE AND AN ALTERNATIVE SOLUTION
Hüseyin Can Demirkan[1]*
Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÖZ
Bu çalışmada Türk Medeni Kanunu’nun bilhassa evlilik ilişkisi bakımından yalnızca heteroseksüel bireyler için yazılıp homoseksüel bireyleri göz ardı etmesinin topluma yansımasında çoğu heteroseksüel bireyde homofobi ve bütün homoseksüel bireylerde korku hâli oluşmasının sosyolojik tahlili ile kanunlar ihtilafının topluma mâl olabileceği kutuplaşmanın ve mevcut aile kurumunun sorgusu yapılmış olup bu sorunların çözülmesi için de alternatif bir öneri sunulmuştur.
Anahtar kelimeler: Eşcinsellik, medeni kanun, evlilik, sosyoloji, aile.
ABSTRACT
In this study, a sociological analysis of the fact that the Turkish Civil Code ignored homosexual people who were afraid of society and was written for the straight people who were mostly homophobic and an interrogation about conflict of laws and current family structure were made and an alternative suggestion was offered to solve this problem.
Key words: Homosexuality, civil code, marriage, sociology, family.
TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN EŞCİNSELLİK KAVRAMINI KAPSAMI DIŞINDA TUTMASI VE BU NEDENLE TÜRKİYE KONJONKTÜRÜNDE OLUŞAN BİRTAKIM SORUNLAR
1.1 NORMLAR HİYERARŞİSİNİN ÇİĞNENMESİ
Ünlü hukukçu Hans Kelsen tarafından öngörülen normlar hiyerarşisi günümüz Türkiye Cumhuriyeti’ndeki haliyle (üstten alta) şu şekildedir; Anayasa, Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, Yönetmelik. Yani bu demek oluyor ki kanunlar geçerliliğini anayasadan alır ve anayasaya uygun olmalıdır[2].
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun Önünde Eşitlik” ilkesinin açıklandığı Madde 10 demektedir ki: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Kanunun özüne baktığımızda görüyoruz ki herhangi bir kimseye verilen hak bir başkası için de aynı ölçüde geçerlidir ve bu durumun önüne herhangi bir ayrım geçemez. Ezcümle bir Müslüman gerekli şartları yerine getirdiği takdirde şirket kurabilme hakkına sahipken aynı şartları yerine getiren bir Yahudi de şirket kurabilir. Bu noktada her şey anayasaya uygun. Ancak konumuza istinaden bir kadın evlenmek istediğinde Türk Medeni Kanunu daha en başta bunun yalnızca bir erkekle beraber gerçekleşebileceğini söylemekte[3], bir kadının/erkeğin hemcinsiyle evlenme hakkını açıkça ayrım yaparak elinden almaktadır. Oysaki anayasa kimse arasında herhangi bir ayrım yapılmadığını ve herkesin kanun önünde eşit olduğunu söylemekteydi. Bu çelişkili durumun yaşanması halinde baz alınacak kaynak normlar hiyerarşisi; dolayısıyla da geçerli olacak norm anayasadır ancak yıllardır olduğu gibi bugün de bu eksiklik giderilmiş değil. Bu eksikliğin gözden kaçmadığının ya da unutulmadığının çok farkında olunmakla beraber dayanağının Türk toplumunun aile yapısı, kamu düzeninin bozulması gibi temellere uzandığı gerçeği ortada sosyolojik bir problem olduğunu, bunun da Schadenfreude (başkalarının talihsizliklerinden duyulan haz) denilen psikolojik bir hastalıktan başka bir şey olmadığını aşikâr kılmaktadır. Yani Türk toplumunun aile yapısı kime göre, neye göre doğrudur bilinmez ancak mevcut doğrudan başka bir doğru olmadığını iddia eden kesimin bu hastalığa sahip olduğu gerçeği yapılan çeşitli anketlerle Türkiye’deki homofobik insan oranının yaklaşık %88 çıkması sonucu ortadadır[4]. Hukuk sistemimizin de bunu destekler nitelikte işlemesi her geçen gün topluma sinmeye devam eden homofobiyi arttırmakta ve bir noktadan sonra da bu sistem kendi kuyusunu kazmaktadır çünkü homofobi büyüdükçe eşcinsel bireylere karşı olan ayrımcılık, şiddet, trans birey cinayetleri de büyümekte ve bununla beraber gelen birlik oluşturma güdüsü uzaklaşıp kutuplaşma mecburiyeti artmakta yani toplum barışı hızla yok olmaktadır. Oysaki hukuk bu barışı var edip sürdürmek için vardır.
Sonuç olarak eşcinsel birinin öldürülmesiyle heteroseksüel birinin öldürülmesi arasında ceza bakımından hiçbir farkın olmadığı lakin eşcinsel birinin evlenmesi ile heteroseksüel birinin evlenmesi arasında Medeni Kanun bakımından çok fark olduğu şartlarda düzelmesi gereken şey eşcinsellerin yönelimi değil, toplumdaki düzeni, eşitliği ve adaleti sağlamakla yükümlü olan ancak bunu baltalayacak kültürleri devam ettiren güncel hukuk sistemidir.
1.2 TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN EŞCİNSELLİĞİ TANIMAZLIKTAN GELMESİNİN TOPLUMA YANSIMALARI
1.2.1 KOLEKTİF BİLİNÇ YOKSUNLUĞU VE ARTAN ŞİDDET
Bir önceki bölümde bahsedilen homofobinin ve sonuçlarının derinine inilecek olunursa hukukun toplumdan beslendiği kadar toplumu beslediği, onu değiştirdiği sonucu da karşımıza çıkıyor. Bunun en somut örneklerinden biri olarak zina, 1998 yılına dek suç kabul ediliyor, halk zina yapanlara devletin yaptırım uygulamasını bekliyordu. Ancak 1998 yılından bugüne özel hayatın gizliliği ile zina bir suç olarak kabul edilmemekle beraber toplumun çoğunluğunda da ayıp karşılanmamaktadır. Toplumun geçirdiği bu evrim ve verilen bunca tepkinin dinmesinin tek sebebi kanundaki değişikliktir. Yani bugün eşcinsel kavramı kanuna girip evlenme hakkı ve buna bağlı haklar eşcinsel bireylere de verilse tıpkı zamanında zinaya karşı yaptırım uygulanmadığında verilen tepki, hatta belki de daha fazlası gösterilecektir. Fakat doğru olanın bu olduğu ve tıpkı zina yasallaştırılırken dayanılan özel hayatın gizliliği ilkesinin bu konuda da uygulanması gerektiği topluma aşılanırsa, hatta bununla ilgili eğitimler de verilirse halk zamanla özel hayatın ne demek olduğunu ve başkalarının özel hayatının kendi tekelinde olmadığını kavrar. Günümüzde bu açığın kapatılmaması günlük hayatta eşcinsel insanlarla karşılaşıldığında onların ‘farklı’ muamelesine maruz kalmalarına sebep olmaktadır. Bu muamele her ne kadar ufak bir ayrımcılık gibi görünse de toplum tarafından kimliksizleştirilmiş, ötekileştirilmiş, dışlanmış ve kenara itilmiş eşcinsel bireyler perspektifinden oldukça derin ve tehlikeli bir durum arz etmektedir. Gerek çevre baskısı yüzünden kimliğini açıklayamayıp içindeki korkuyla hayat boyu gizli kapaklı yaşayanlar gerek örf-adetlerinin emirleri yüzünden kendisiyle yüzleşemeyip içindeki asıl yönelimi bastırarak kendini heteroseksüelliğe zorlayanlar hatta bunlar arasında evliliği, çocuk yapmayı hafife alıp kontrolsüzce üreyenler dolayısıyla mutsuz, nefret dolu, monoton büyüyen nice kuşaklar yetişmekte, toplumun en küçük yapı taşı kabul edilip korunması kanuna bağlanmış aile kurumu başka bir kanun tarafından dolaylı olarak yıkılmakta yani bir kişinin mutsuzluğu çığ misali büyüyüp binlerce insana, topluma yayılmaktadır. Hâl böyle olunca farklılığa tahammül edememe durumu her alana sıçrıyor ve özgüvensiz yetiştirilen çocuklar ailesinin ördüğü düşünce duvarlarının arasında edilgen bir konumdan öteye gidemiyor; erkeğe küpe, kadına kısa saç yakıştırılmıyor, yakıştırılması istenildiğinde de bu defa adliyelerdeki ceza dosyaları kabarıklaşıyor.
Kısaca kanunlar arasındaki bu uyumsuzluğun faturası azınlığa kesiliyor, canı yanan kanun koyucunun ihmal ettiği kişiler oluyor ve her geçen gün azalan dayanışma ve artan şiddet ile toplum ileride önü alınamayacak bir uçurma sürükleniyor.
1.2.2 TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN VE DOLAYISIYLA TOPLUMUN AİLE KURUMUNU YANLIŞ TEMELLENDİRME SORUNU
Aile: Evlilik ve kan bağına dayanan, karı, koca, çocuklar, kardeşler arasındaki ilişkilerin oluşturduğu toplum içindeki en küçük birlik[5].
Ailenin kabul görmüş bu tanımı yasaların izin verdiği evlilik modeli sonrası oluşan aile üyelerine göre yapılmış. Yani bu demek oluyor ki yasaların belirlediği ölçüler günlük hayatımızdan eğitime kadar pek çok yere tesir etmiş bulunmakta. ‘Aile’nin bu tanımını okuyan bir çocuğa tüm sistemin heteroseksüel bireyler etrafında döndüğünün gösterilmesi bir yana bu sistemin hata verme ihtimali ve buna karşılık bir alternatifi dahi öğretilmemekte. Çünkü bu ihtimali esasen yasa bile yok saymıştır ve ailenin bir karı ve bir koca ile başlayıp çocuklarla devam ettiği ve de bundan başka bir doğru aile modeli olmadığını söylediği açıkça anlaşılıyor ancak ne yazık ki yetiştirme yurduna bırakılan, aile içi şiddete ve zorbalığa maruz kalan, ebeveyn cinnetine kurban gidip öldürülen çocukların da tek doğru saydığı bu aile modelinden çıktığı kanun koyucular tarafından anlaşılmıyor. Ailenin ne demek olduğunu kavramış ebeveynleri tenzih etmekle beraber yegâne amacı neslini devam ettirmek olan sözde ebeveynlerin eşcinsel ebeveynlerden daha doğru ve güzel bir aile kurabileceğini söyleyen Medeni Kanunu’nun sınırlama konusundaki yetkesi evlat edinme yoluyla yetiştirme yurdunda zorlu koşullar altında büyüyen çocukları sevgisizlikten ve aitsizlik hissinden kurtaran eşcinsel ebeveynler üzerinden ziyade herkesin dilediği kadar çocuk yapması ve bakıp bakmama özgürlüğüne sahip olması konusunda işleseydi daha mutlu çocuklar, daha güzel yarınlar hayal edilebilir; bireye duyulan saygı bir hiçten, yargıya duyulan güven oranı ise %20’den çok daha fazlası olabilirdi[6].
Üstelik toplumun en küçük yapı taşı dediğimiz bu aile modeli eşcinsellerden uzakta öyle bir korumaya alınmış ki ebeveynlerden biri, eşini hemcinsiyle aldatır ise aldatılan taraf aldatan tarafa zinaya dayalı değil, yalnızca ‘haysiyetsiz’ hayat sürmeye dayalı boşanma davası açabilmektedir[7]. Bu da kanun tarafından toplumun eşcinselliği özgürlük ve bireysellik olarak değil itibarsızlık ve değerlerden yoksunluk şeklinde algılamasına sebebiyet veriyor.
Öyleyse, tüm bu sorunlara çözüm bulmak adına bu çalışma ile bugün Türkiye’deki hukuki ve sosyolojik dinamiği göz önünde bulundurup aynı zamanda radikal bir geçişle -eşcinsel evliliğin yasal hale gelmesiyle- kamu düzenindeki dengenin aniden bozulması riskini de ortadan kaldırıp Almanya ve İsviçre’den iktibas edilerek Türk Medeni Kanunu’na kazandırılabilecek bir alternatife bakmakta fayda vardır ki bu öneri niteliğindeki senaryo en azından mevcut kutuplaşmayı ve homofobiyi bir nebze azaltma yolunda önemli bir adım olmakla beraber yıllardır çiğnenen normlar hiyerarşisi ve homoseksüel insanların hakları açısından daha sistematik ve adil bir düzen oluşturacaktır.
2. TÜRK MEDENİ KANUNU’NU DAHA TUTARLI VE İŞLEVSEL KILMAK ADINA SONUÇ MAHİYETİNDE BİR ALTERNATİF: TESCİL EDİLMİŞ HAYAT ORTAKLIĞI
Eşcinselliğin yıllar boyu katı bir şekilde yasak olduğu Kıta Avrupası Hukuk Sistemi’nde gerek Orta Çağ sonrası sekülerleşme adımları gerek Avrupa Konseyi’nin modern hukuk kurallarına uygun hareket etme meramına ülkelerin ayak uydurma çabaları sonucu İsviçre, Almanya gibi ülkelerin Medeni Kanunu’na yeni bir kurum olarak ‘Tescil Edilmiş Hayat Ortaklığı’ eklenmiştir[8]. Cinsel ayrımcılığın önüne geçerken halktan gelebilecek tepkiye de kulak veren, herkesin hakkını gözeterek teraziyi kademeli olarak sağlam bir zemine oturtan bu yasa ile evliliğe paralel olarak kurulan tescilli hayat ortaklığı; evlilik ile kazanılan mirasçılık, evlat edinme, mahkeme kararı ile birlikteliğe son verme, mal paylaşımı gibi hakların yanında birbirlerine sadık kalma, yardım etme, hayat ortaklığının giderlerine katılma gibi yükümlülükler de vermektedir. Yani bu sistem, hem bir ilkle beraber halktan gelebilecek tepkiler dolayısıyla evlilik gibi kesin ve net bir çizginin çizilmediği hem de hayat ortaklığının mahkeme tarafından tescil edilmesi koşuluyla[9] yasal güvenceye alındığı bir sistemdir. Türk Medeni Kanunu’nun da eşcinsel evliliği zamana bağlayarak bu ortaklığı kabul etmesi halinde insan haklarının uygulanabilirliğine şüpheyle yaklaşılmadığı; nefretin, korkunun ve kutuplaşmanın da minimum düzeye indiği bir toplum kaçınılmaz olacaktır.
[1]* Öğrenci, Doğuş Üniversitesi Hukuk Fakültesi, demirkanhuseyincan@gmail.com [2] Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Esasları, op. cit., s. 51. [3] Türk Medeni Kanunu, m. 124/1. [4] Bahçeşehir Üniversitesi Ekonomik ve Toplumsal Araştırmalar Merkezi (BETAM), Türkiye Değerler Araştırması Raporu, 2008 [5] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, sozluk.gov.tr, “aile” sözcüğünün tanımı. [6] Sosyal Demokrasi Vakfı (SODEV), Yargı Bağımsızlığı ve Yargıya Güven Araştırması Raporu, 2019 [7] Türk Medeni Kanunu, m. 163/1 [8] Dural, İsviçre’de Eşcinsel Hayat Ortaklığının Düzenlenişi, op. cit., s. 927. [9] Krş. ZGB Art.95; MK 129
KAYNAKÇA
Gözler, Kemal - Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa, 2019
Smith, Tiffany Watt - Schadenfreude: The Joy of Another’s Misfortune, Londra, 2018
Dural, Mustafa - İsviçre’de Eşcinsel Hayat Ortaklığının Düzenlenişi, İzmir, 2013
Kuyper, Lisette - Opinions on Sexual and Gender Diversity in the Netherlands and Europe, Lahey, 2018