Deren Bayar
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
“Bütün insanlar eşit yaratılmıştır. Ne kadar denerseniz deneyin, bu sözleri asla silemezsiniz.”[1]
Cumhuriyet Gazetesinde 20 Ağustos 2016 tarihinde yayımlanan, “Translar için cennet bir ülke yok” adlı haberin özeti:[2]
Hande Kader, İstanbul’da 23 yaşında yakılarak öldürülen ve 2015’teki Onur Yürüyüşü’nde polisin müdahelesine gösterdiği tepkiyle LGBT mücadelesinin sembolü haline gelmiş trans seks işçisidir. Kader’in ölümünün ardından LGBT derneklerinin çoğu benzeri tepkiler göstermiştir. LGBT Hareketinin öne çıkan derneklerinden Pembe Hayat Derneği Yönetim Kurulu üyesi Ayta Sözeri, trans bireylerin ötekileştirilen kitleden bile daha öteki bir konumda olduklarını belirtmiştir. İstanbul LGBT Dayanışma Derneği Yönetim Kurulu Başkanı Ebru Kırancı ise Kader’in katledilme şeklinin toplumdaki nefretin ne noktaya geldiğini açıkça gösterdiğini, iki yıldır Onur Yürüyüşleri’ne polisin gaz sıkarak müdahale ettiği belirtmiştir. Bunların yanısıra LGBT dayanışma derneklerinin ısrarla vurguladıkları bir nokta da uygulamadaki ötekileştirmedir, bu ötekileştirmenin başında Kabahatlar Kanunu’na dayanılarak verilen cezalar bulunmaktadır.
Bu haberin Anayasa Hukuku açısından önem taşımasının sebebi nedir?
Devletin temel niteliklerinden “Eşitlik” anayasal düzeyde korunan bir ilkedir. 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesinin 1. fıkrasına göre “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” Normun “ratio legis”ine bakıldığında “ve benzeri sebepler”in içerisinde kişilerin cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönlemlerinin de dahil edilmesi gerektiği anlaşılır. Normlar hiyerarşi göz önünde bulundurulduğunda 10. madde, geri kalan mevzuatlar açısından da bir ayrımcılığın söz konusu olmasının önüne geçmiş bulunmaktadır. Aynı zamanda Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasında[3] temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslarası sözleşmelere kanun üstünde bir konum tanımlanmıştır. Bu fıkraya göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası sözleşme olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, tam adıyla İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme, taraflardan biri olarak Türkiye sözleşmenin ayrımcılık yasağına ilişkin 14. maddesi[4] gereğince de cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönlemleri nedeniyle LGBT bireylerin maruz kaldıkları/kalabilecekleri ayrımcılığa karşı onları korumakla yükümlüdür. Aynı zamanda, sözleşmenin hükümleri ile ilgili kanun maddesinin çeliştiği durumlarda Anayasa m. 90/5 hükmü sözleşmenin uygulanacağını öngörmüştür. Ancak uygulamaya bakıldığında durum böyle değildir. Mevzuatın uygulanışındaki ayrımcılık (bkz. 5326 nolu Kabahatlar Kanunu, 2918 nolu Karayolları Trafik Kanunu) ve bu ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına yönelik anayasal ya da kanuni düzeyde düzenleme yapılmaması gibi sebepler, birçok LGBT bireyin cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönelimleri sebebiyle Anayasa’da vurgulanan kanun önündeki eşitliği rağmen ayrımcılığın mağduru olmasına neden olmaktadır.
Konunun Değerlendirilmesi:
Biyolojik cinsiyeti, kişinin taşıdığı kromozomlara göre belirlenir ve iki çeşittir: kadın ve erkek. Cinsiyet kimliği ise biyolojik cinsiyetten bağımsız olarak kişinin kendisini hangi cinsiyetten gördüğü, hissettiğidir; kişinin cinsel ve duygusal olarak hangi cinsiyete ilgi duyduğu ise kişinin cinsel yönelimidir.[5] Haberin ana konusu olan maktul Hande Kader, 23 yaşında trans bir seks işçisidir. Transseksüellik, kişinin biyolojik cinsiyetiyle cinsiyet kimliğinin uyuşmamasıdır. Transseksüel bir kadın, erkek olarak dünyaya gelmiştir ancak kendisini kadın hisseder. LGBT ise lezbiyen, gay, biseksüel, transseksüel kelimelerinin kısaltmasıdır.[6] LGBT bireyler; toplumdaki yaygın önyargıların ve nefret suçlarının hedefidir, ötekileştirilmektedirler. Bunun yarattığı baskı ve korkuyla pek çok LGBT birey cinsel kimliğini gizlemektedir. Her ne kadar hukuki anlamda LGBT bireylere karşı bir ayrımcılık söz konusu olmasa da normların yorumlanışı ve uygulanışı ayrımcı bir anlayışın kurbanıdır.
Durumun hukuki boyutu ele alındığında mevcut mevzuatın uygulanışında gerek hakim ve savcıların gerek de yerel kolluk kuvvetlerinin ayrımcı bir tutum sergiledikleri görülmektedir. Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşınan ilk homoseksüel konulu davasında, X v. Türkiye Davası (Başvuru no. 24626/09), Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin iki maddesini ihlal ettiği yönünde karar çıkmıştır. Söz konusu kararda tutuklu X, homoseksüel olması sebebiyle diğer mahkumlar arasında güvende olmadığını belirtmiştir. Cezaevinin buna bulduğu çözüm ise sekiz ay boyunca tutuklu X’i tecrit halinde tutmak ve cezaevi içerisindeki sosyal yaşamdan tamamen izole etmek olmuştur. Sekiz ay boyunca tecrit halinde kalmak, tutuklu X’de geri döndürülemez psikolojik hasarlara yol açmıştır. Dava, Türkiye açısından ilk olması açısından büyük önem taşımakla beraber başka bir ilke daha yol açmıştır. Mahkeme ilk defa LGBT konulu bir davada üye devletin hem 3. maddeyi[7] (işkence yasağı) hem de 14. maddeyi (ayrımcılık yasağı) ihlal ettiği karar vermiştir:[8] AİHM, daha önce de olduğu gibi bu kararda da cinsel yönelimin 14. madde kapsamına girdiğini yinelemiş ve Türkiye’nin mahkumun cinsel kimliği nedeniyle ayrımcılık yaptığı iddiasını defedecek bir savunma yapmadığını belirtmiştir.
Bir diğer örnek de mevzuattaki “genel ahlak” ibaresinin yorumlanış şekline ilişkindir. Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) bireysel başvuru kararlarından Cemal Duğan Kararı (2014/19308) (15/2/2017) 5326 nolu Kabahatlar Kanunu ve 2918 nolu Karayolları Trafik Kanunu’nun uygulanışı açısından Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde Anayasa’nın 19. maddesinin ihlalinin söz konusu olup olmadığına ilişkindir. Olası ihlalin sebebi ise başvuru Cemal Duğan tarafından travesti olması yani cinsiyet kimliği nedeniyle ayrımcılığa uğradığı iddasıdır. Mahkeme burada iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna yönelik karar vermiştir ancak Engin Yıldırım kullandığı karşıoyun gerekçesinde başvurucunun cinsiyet kimliği yüzünden ayrımcılığa uğradığını ve mahkemenin de belirttiği gibi ayrımcılığı kanıtlamanın zorluğunu dile getirmiştir. Yıldırım’a göre Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağı çerçevesinde Anayasa’nın 19. ve 20. maddelerinin bir ihlali söz konusudur. Bu kararın dışında uygulamaya bakıldığında ise pek çok trans kadının aynı sebepten mağdur olduğu görülmektedir. Uluslararası Af Örgütü, 2006 yılında bir ilçe polis merkezi tarafından çıkarılan bir belgenin mevcut olduğunu ve bu belgenin bölgedeki polis memurlarına sokakta bir travesti gördüklerinde herhangi bir suç işlendiğine dair bir belirti olmasa da durdurup aramaları için yetki verildiğini iddia etmektedir.[9] Örgüt, aynı zamanda trans bireylere karşı yalnızca cinsiyet kimlikleri sebebiyle keyfi para cezası uygulamalarının söz konusu olduğunu ve bu uygulamaların trans bireylerin ekonomik durumlarını kötüleştirdiği bildirmektedir.
Konu nefret suçları açısından değerlendirildiğinde, öncelikle nefret suçunu tanımlamak gerekir. Nefret suçu, “failin din, dil, ırk, etnik köken, engelli olma, cinsiyet ve cinsel yönelime dair sahip olduğu önyargı ile bu özelliklerden birine sahip olduğunu bildiği veya varsaydığı bir diğer kişiye karşı gerçekleştirdiği suç” tipidir.[10] Tanımdan sonra değinilmesi gereken nokta Türk Hukuku’nda nefret suçunun düzenlememiş olduğudur. Yargıtay, Türk Ceza Kanunu’nda 122. maddesinin başlığının “Nefret ve Ayrımcılık” olmasına rağmen, Türk Ceza Kanunu’nda açıkça nefret suçunun düzenlenmediğini belirtmiştir.[11] LGBT bireylerin nefret suçlarının mağdurları olduğu bir ülkede, bu bireyleri korumak için kanuni düzeyde bir düzenleme yapılmamadığının göstergesidir. Nefret suçunun bu bağlamda önem arz eden özelliği bu suçun failin hedefini seçerken mağdur kişinin sahip olduğu “ırk, din, etnik kimlik, milliyet, dil, renk, cinsiyet, cinsel yönelim, yaş, fiziksel veya zihinsel engellilik gibi” özellikleri esas almasıdır.[12] Bu nedenle cinsel yönelimleri ya da cinsiyet kimlikleri sebebiyle LGBT bireyler, failin nefret saikiyle hareket ettiği suçların kurbanı olmaktadırlar. Söz konusu olan haberde, Hande Kader’in de nefret cinayetinin bir kurbanı olduğu belirtilmektedir. Konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin Sadıka Şeker Kararı bulunmaktadır (2013/1948) (23/1/2014). Kararda başvurucu Sadıka Şeker, kardeşi Ahmet Öztürk’ün eşcinsel olması sebebiyle öldürüldüğünü, Mahkemenin gerekli araştırmayı yapmadığını ve Anayasa’nın 10., 17., 36., 40. ve 141. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. AYM, Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğine yönelik iddiaların “konu bakımından yetkisizlik”, Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğine yönelik iddiaların “açıkça dayanaktan yoksun olması” ve Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine yönelik iddiaların “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Maktulun arkadaşının ifadesi, sebep olan sanık ve arkadaşının ceza indirimine ifadesinin aksini belirtse de Mahkeme bunu yeterli görmemiştir.
Sonuç:
AYM, Sadıka Şeker kararında devletin bireyleri üçüncü kişilerden gelebilecek tehlike karşı korumasının gerekliliğini belirtmektedir. Bu korumanın yaşama hakkından doğan devletin pozitif bir yükümlülüğü olduğunu vurgulamaktadır ancak devlet, LGBT bireylerin nefret suçlarının hedefi olmalarını engelleyecek bir düzenleme ortaya koymamakta ve bu yükümlülüğünü yerine getirmemektedir. Bir nefret suçu failin homofobik güdülerle hareket etmesi mahkemelerin tanıklık etmediği bir durumu değildir.[13] LGBT bireylere koruma sağlayacak ulusal herhangi bir hukuki düzenleme söz konusu olmamakla beraber normların yorumlanması ve uygulanması sebebiyle bu bireyler ayrımcılığa maruz kalmaktadırlar. Devlet, eşitlik ilkesini bütün faaliyetlerinde egemen kılmakla yükümlüdür. Bu ayrımcılık ise Anayasa’nın 10. maddesinin ihlaline yol açmakta ve devletin bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini göstermektedir. Bunlara ek olarak Türkiye, AİHM kararlarında da ayrımcılık konusunda hüküm giymiştir. Devlet AİHS kapsamında da somut adımlar atmamaktadır. Türkiye, ayrımcılığı önleme ilişkin sözleşmenin 12. Protokolü’nü 18 Nisan 2001’de imzalamıştır ancak protokol hala yürürlüğe girmemiştir.
LGBT bireylere karşı önyargılı bir toplum yapısına sahip Türkiye’de bu önyargıyı ortadan kaldıracak herhangi bir çaba devlet tarafından sergilenmemektedir. X v. Türkiye Davasına ilişkin AİHM kararında yer alan ifadelere göre eşcinsellik gerek mahkum gerek de sağlık görevlileri bakımından bir hastalık olarak atfedilmektedir. Eşcinselliğin hastalık olarak algılanması ve ceza infaz kurumlarında LGBT bireylerin, cinsiyet kimliği ve cinsel yönelimlerine ilişkin sağlık kurulu raporu almak zorunda bırakılmalarının günümüzde hala söz konusu olması da bu tutumun başka bir göstergesidir.[14]
Devlet, her bireyi olduğu gibi LGBT bireyleri de, eşitlik ilkesi gereği, ayrımcılıktan korumakla yükümlüdür. Bu yükümlülük gerekli koruma güvencesini sağlayacak hukuki düzenlemeleri, uygulama ve yorum yanlışlıklarını gidermeyi de içermektedir. Son olarak belirtmek isterim ki “Bütün hayvanlar eşittir ama bazı hayvanlar öbürlerinden daha eşittir.” sözü hukuk düzeninin olduğu bir gerçekliğe değil, yalnızca George Orwell’ın ünlü romanı Hayvan Çiftliği’ne ait olmalıdır.[15]
[1] Gus Van Sant (Yönt.), Süt (Milk), Focus Features, 2008. [2] “Translar için cennet bir ülke yok,” Cumhuriyet Gazetesi internet sitesi, erişim tarihi 15 Nisan 2020. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/translar-icin-cennet-bir-ulke-yok-587865 [3] “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” [4] “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” [5] Koray Başar, “Farklı Yönleri ile Cinsiyet kimliği: Bedensel Cinsiyet, Cinsiyet Kimliği, Cinsiyet Rolü ve Cinsel Yönelim.” Toplum ve Hekim 4 (2014): 245-251. [6] İdil Işıl Gül ve Ulaş Karan, Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme (İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınlar, 2011), xi. [7] “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı mu- amele veya cezaya tabi tutulamaz.” [8] Önder Canveren ve Emir Özeren, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin X/Türkiye Kararı Temelinde Türkiye’de LGBT Mahkûmlara Yönelik Bir İnceleme,” Kadın/Woman 2000 Kadın Araştırmaları Dergisi 1 (2014): 71-96. [9] Uluslararası Af Örgütü, “Ne Bir Hastalık Ne De Bir Suç” Türkiye’de Lezbiyen, Gey, Biseksüel ve Trans Bireyler Eşitlik İstiyor, 2011, s. 14-15. [10] Timur Demirbaş, “belirli bir grubu ya da kişiyi, ırk, cinsiyet, yaş, ulus, din ya da cinsel yönelim gibi konularda aşağılar veya tehdit eder tarzda konuşma. Söylemi ve Nefret Suçları,” D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı (2017): 2698. [11] Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 30.3.2016, E. 2015/26353, K. 2016/6373. [12] Uğur Ersoy, “Çağımızın Pandemisi: Nefret Suçları,” TAAD 35 (2018) 160. [13] Sosyal Politikalar Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği (SPoD), “LGBT Davaları: AİHM, Yargıtay ve Danıştay Kararları” (2012): 77. [14] "Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) (2013). Yazılı ve Sözlü Sorular. Denetim.” TBMM resim internet sitesi, erişim tarihi 26 Nisan 2020. http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-19177sgc.pdf. [15] George Orwell, Hayvan Çiftliği (İstanbul: Can Yayınları, 2020) 150.
KAYNAKÇA
Başar, Koray. “Farklı Yönleri ile Cinsiyet kimliği: Bedensel Cinsiyet, Cinsiyet Kimliği, Cinsiyet Rolü ve Cinsel Yönelim,” Toplum ve Hekim 4 (2014): 245-251.
Canveren, Önder, ve Emir Özeren. “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin X/Türkiye Kararı Temelinde Türkiye’de LGBT Mahkûmlara Yönelik Bir İnceleme,” Kadın/Woman 2000 Kadın Araştırmaları Dergisi 1 (2014): 71-96.
CNN Türk haber sitesi. “Bakan Kavaf: Eşcinsellik bir hastalık.” Erişim tarihi 26 Nisan 2020.
Cumhuriyet Gazetesi internet sitesi. “Translar için cennet bir ülke yok.” Erişim tarihi 15 Nisan 2020. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/translar-icin-cennet-bir-ulke-yok-587865
Demirbaş, Timur. “Nefret Söylemi ve Nefret Suçları,” D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi Özel Sayı (2017): 2693-2701.
Ersoy, Uğur. “Çağımızın Pandemisi: Nefret Suçları,” TAAD 35 (2018): 111-174.
Gus Van Sant (Yönt.). Süt (Milk). Focus Features. 2008.
Gül, İdil Işıl, ve Ulaş Karan. Ayrımcılık Yasağı: Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme. İstanbul: İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınlar, 2011.
KAOS GL internet sitesi. “İstiyorlar diye verecek miyiz?” Erişim tarihi 18 Nisan 2020. https://www.kaosgl.org/haber/lsquoistiyorlar-diye-verecek-miyizrsquo
Orwell, George. Hayvan Çiftliği. İstanbul: Can Yayınları, 2020.
Sosyal Politikalar Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği (SPoD), “LGBT Davaları: AİHM, Yargıtay ve Danıştay Kararları” (2012): 77.
TBMM resmi internet sitesi. "Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) (2013). Yazılı ve Sözlü Sorular. Denetim.” Erişim tarihi 25 Nisan 2020.
TBMM resim internet sitesi. "Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) (2013). Yazılı ve Sözlü Sorular. Denetim.” Erişim tarihi 25 Nisan 2020.
Uluslararası Af Örgütü. “Ne Bir Hastalık Ne De Bir Suç” Türkiye’de Lezbiyen, Gey, Biseksüel ve Trans Bireyler Eşitlik İstiyor. 2011.