Sera Conkbayır
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÖZET
Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ölmüş” sözcüğünün Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurması üzerine 17 Mart 2011 tarihinde Anayasa Mahkemesi oybirliği ile itiraz konusu ibarenin iptaline karar vermiştir.[1] İptal kararı doğrultusunda maddeden hem “ölmüş” kelimesi hem de ölmüş kelimesinden sonra yer alıp uygulanma olanağı kalmayan “ya da” sözcüğü 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un[2] 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükümden kaldırılmıştır.[3] Bu yazıda Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının gerekçeleri, bu karara yönelik eleştiriler ve iptal kararın yerindeliğine ilişkin görüşler üzerinde durulacaktır.
(İlgili maddenin iptal kararından önceki hali: “Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” olarak düzenlenmekteydi.)
1. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararının Gerekçeleri
Anayasa Mahkemesi üyelerinin TMK m. 713/II’de yer alan “ölmüş” ibaresini iptal ederken gösterdikleri gerekçelerden ilki; mirasçıların mülkiyet hakkının kazanılmış, temel ve “zaman ötesi” bir hak olduğu ve AY m. 2’de yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca korunmasının gerektiği olmuştur. Külli halefiyet ilkesi gereğince miras, murisin ölümü ile birlikte mirasçılar tarafından tescilsiz olarak kazanılmaktadır. Bu halde mirasçılar, istemedikleri takdirde bu haklarını kullanmak zorunda değillerdir. Dolayısıyla, taşınmazın yirmi yıl boyunca kullanılmaması mirasçıların “taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmemektedir”.[4] Mülkiyet hakkının mutlak ve tapu sicilinin aleni olması karşısında, “ölmüş” ibaresi, zilyedin, mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımaksızın onların hakkını tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanımaktaydı. Başka bir deyişle, mirasbırakanın ölümünden itibaren 20 yıldan beri söz konusu taşınmazı üzerine geçirmeyen mirasçının mirasbırakanın öldüğü anda kazanmış olduğu mülkiyet hakkı elinden alınmak suretiyle adeta cezalandırılmasına sebep olmaktaydı.[5] Bu durum kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmekteydi. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararı hukuka uygun olmasına rağmen kararın gerekçesi, yüzeysel ve sınırlı şekilde değerlendirmiştir. Zira Anayasa Mahkemesi ibareyi yalnızca AY’nin 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine ve mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine aykırı bulduğu için iptal etmiş, ancak kanun önünde eşitlik, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ve hak arama hürriyeti bakımından hukuka aykırılık varsayımlarını incelememiştir.
2. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararına Yöneltilen Eleştiriler
TMK m. 713/II içeriği gereği gerçek hak sahibini açıklayıcı tescili yaptırmaya yönelten bir düzenlemedir. Bunun nedeni de tapu kütüğünde malik olarak yazılan kişinin ölmüş olması halinde tapu kütüğünden gerçek malikin kim olduğunun anlaşılamamasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla mirasçıların tescilsiz olarak iktisap ettikleri mülkiyet hakkına ilişkin açıklayıcı tescili yaptırmamaları ayni sistemdeki kaydın gerçek hukuki durumu yansıtmasını engellemektedir. Bundan dolayı bir görüşe göre, kazandırıcı zamanaşımında mülkiyet hakkının sınırlandırılmasında kamu yararı olduğundan mirasçıların mülkiyet haklarının sınırlandırılması haklı görülmelidir. Zira bu kazanmanın temelinde, uzun zamandır süregelen fiili durumun aslında bir hakka dayanma ihtimalinin olması ve malik sıfatıyla zilyetliğini uzun süre devam ettiren malikin yıllar sonra hakkını ispat etme zorluğuyla karşılaşmasının istenmemesi yatmaktadır. Diğer yandan ise mirasçının ilgisizliği karşısında taşınmaz zilyedinin boş ve işe yaramaz kalacak bir taşınmazı kullanılabilir halde tutarak milli serveti korumasının önem taşıdığı belirtilmektedir.[6] Böylece mirasçılar açıklayıcı tescil yapmadıkları takdirde, taşınmazın mülkiyetini tescilsiz olarak kazansalar dahi, tapu sicili gerçek maliki göstermediği için o taşınmazın olağanüstü zamanaşımıyla edinilmeye elverişli olduğu savunulmaktadır.[7]
3. İptal Kararının Yerindeliğine İlişkin Görüş
TMK m. 713/II’nin getirdiği sınırlamanın pozitif hukuka uygunluğu üzerinde durulması gereken bir husustur. Mülkiyet hakkı, Anayasanın Temel Hak ve Ödevler başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmekle birlikte temel bir hak niteliğini haizdir. TMK m. 713/II’nin ise bu hakkı sınırladığı söylenebilmektedir. Fakat temel hak ve hürriyetlerden olan mülkiyet hakkının sınırlandırılması ancak Anayasa m. 13’teki şartlarla mümkün olabilmektedir. Bu nedenle TMK m. 713/II ile getirilen sınırlamaların, AY m. 13’teki şartları sağlayıp sağlamadığı konusu üzerinde tartışılmalıdır.
Anayasa’nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabileceğini ve bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olmasının zorunlu olduğunu belirtmektedir.[8] Bu halde, TMK m. 713/II’nin mirasçılar için öngördüğü sınırlama da bu şartlar çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Burada asıl üzerinde durulması gereken mesele, 713/II’deki sınırlamanın temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunup dokunmadığı konusudur. 713/II’nin mirasçıların mülkiyet hakkını tamamen ellerinden alması ve onlara herhangi bir tazminat alma hakkı tanımaması nedeni ile bu durumun mülkiyet hakkının özüne müdahale teşkil ettiği söylenebilmektedir. Buna paralel olarak Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında mülkiyetin tazminatsız sınırlandırılmasının bu hakkın özüne dokunulması anlamına geldiğini ve bunun da Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtmektedir.[9]
İkinci olarak, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda en çok dikkat edilen ilke olan ölçülülük göz önünde tutulduğunda, bu ilke çerçevesinde, sınırlandırma ile bu sınırlandırmanın amacı arasında ölçülü bir oran olması gerekmektedir.[10] 713/II. maddenin bu şartı sağlayıp sağlamadığının değerlendirilmesi hükmün amacının değerlendirilmesiyle ortaya çıkmaktadır. Bu hükmün kamu yararına hizmet edip etmediği ve getirilen sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygunluğu belirlenebilir niteliktedir.[11]
Ayni sisteme dayalı tapu sicili sayesinde taşınmaz maliklerinin tespiti kolaylaşmış bu nedenle de hak sahipliğine ilişkin sorunlar azalmıştır. Bu çerçevede madde 713/II’nin tapu sicilinin gerçeğin yansıtılmasının sağlanmasında yardımcı olduğu savunulmaktadır.[12] Söz konusu madde doğrultusunda mirasçılar kendi adlarına açıklayıcı tescil yaptırmaya zorlanmaktadır.[13] Bu sayede tapu sicili gerçek malikleri gösterecek ve kamu yararına hizmet edecektir.
Fakat bu değerlendirmenin aksi olarak da, yani mirasçıların bu düzenlemeden haberdar olmalarının mümkün olamayacağı ve açıklayıcı tescil yapma yükünü üstlerinde hissetmeyeceği savunulmaktadır.[14] Ancak böylesi bir durumda tapu sicili yirmi yıl boyunca gerçek hak durumunu yansıtmayacaktır. Bunun yanında da, taşınmaza yirmi yıl boyunca davasız ve aralıksız malik sıfatıyla zilyet olan kişinin de yirmi yılın sonunda dava açması her zaman beklenilen bir durum değildir. Özellikle, malik sıfatıyla zilyet iyiniyetli ise o kişinin dava açması düşünülememektedir.[15] Geçen yirmi yılın sonrasında da mülkiyeti kazanan zilyet dava açmazsa muris malik olarak gözükmeye devam edecektir ve bu durum da mülkiyet hakkı olmayan kişinin tasarruf yapmasına olanak tanıyacaktır. Bu nedenle TMK m. 713/II’nin yukarıda sayılan nedenlerden dolayı tapu sicilinin gerçek hak durumunu yansıtmasına yardım eden bir hüküm olduğunu söylemek zor olacaktır.[16] Nitekim tapu sicilinin tutulması ve sicilin gerçek hak durumunu yansıtması görevi devletin üzerindedir. Sonuç olarak, mirasçılar açıklayıcı tescil yaptırmasalar bile ölümün ardından yapılacak işlemlerde tapu müdürlüğünün bilgilendirilmesi de yer aldığından tapu kaydının gerçeği yansıtması kolayca sağlanabilecektir.
Ölçülülük ilkesinin yanında sınırlamanın orantılı olması da gerekmektedir. Mirasçıların açıklayıcı tescil yaptırmalarıyla ilgili m. 713/II hükmünce herhangi bir uyarı olmaksızın zamanaşımının gerçekleşmesi ile zilyedin mülkiyet haklarını kaybetme riskiyle karşı karşıya kalması orantısız bir düzenleme olarak eleştirilmiştir.[17] Nitekim İngiltere’de kazandırıcı zamanaşımı kurumunun işlevi ve amacının sorgulandığı aşamalardan sonra 2002 yılında Tapu Kanunu’nda yapılan değişiklikle kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadan iki yıl önce maliklere uyarı gönderilmesi usulünün adil olduğu kararlaştırılmıştır.
SONUÇ
TMK m. 713/II hükmü, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararından önce çeşitli uyuşmazlıklara vücut vermekteydi. Söz konusu ibarenin varislerin mülkiyet haklarına aykırı sonuçlar ortaya çıkarması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararını yerinde görmek gerekmektedir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi söz konusu kararda yeteri kadar gerekçe göstermese de “ölmüş” ibaresinin mirasçıların mülkiyet haklarını hukukun onlara tanıdığı haklara aykırı olarak sınırlandırdığı göze çarpmaktadır. Ancak, doktrinde bahsi geçen eleştirilere de çözüm sunmak adına, açıklayıcı tescilin mirasbırakanın ölümünden çok zaman geçmeden, makul bir zaman içinde yapılması ve sicildeki görüntünün düzeltilmesi gerekmektedir. Böylece, malik o taşınmazı kullanmasa bile o taşınmazın kime ait olduğu aleni biçimde görünecek ve sonradan ortaya çıkan, olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı ile hak kazanmaya çalışan zilyedin sonradan hak iddia etmesi gibi sorunların önüne geçilebilecektir.
KAYNAKÇA
Eren, Fikret: Mülkiyet Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4.baskı, Ankara 2016.
Gözler, Kemal: Türk Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C.2, Bursa, 2011.
Acemoğlu, Kevork: “Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı Müessesesi Üzerine Bazı Düşünceler”, İÜHFM, 1969/3.
Oğuzman K./Selici, Ö./Oktay-Özdemir, S.: Eşya Hukuku, B.11, İstanbul 2006.
Özen, B.: “Yirmi Yıl Önce Ölmüş Bir Kişi Adına Tapuda Kayıtlı Olan Taşınmazın Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı Yoluyla Kazanılamaması”, Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013
Paksoy, Meliha Sermin: Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararı Işığında Tapuya Kayıtlı Taşınmazlarda Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı, İÜHFM, 2015.
[1] RG. 23.07.2011; S: 28003. [2] Kanun 2011 yılında değişikliğe uğramıştır. [3] “Ancak, başvuru, kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün sadece belirli Madde veya hükümleri aleyhinde yapılmış olup da, bu belirli Madde veya hükümlerin iptali kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartıyla, kanun'un, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün bahis konusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir.” [4] RG. 23.07.2011; S:28003. [5] Eren, F.: Mülkiyet Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4.baskı, Ankara 2016, s. 279, dipnot 269. [6] Özen, B.: “Yirmi Yıl Önce Ölmüş Bir Kişi Adına Tapuda Kayıtlı Olan Taşınmazın Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı Yoluyla Kazanılamaması”, Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s. 939-940. [7] Oğuzman/Selici/Oktay-Özdemir, N. 1614. [8] AY m. 13: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” [9] AYM, 28.12.1967, E.1967/10, K.1967/49 (RG. T.30.1.1969, S.13114) [10] Gözler, Kemal. Türk Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, C.2, Bursa, 2011, s. 549. [11] Paksoy, M. s: 455. [12] Paksoy, M.s. 456. [13] Özen, s.950. [14] Acemoğlu, K. “Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı Müessesesi Üzerine Bazı Düşünceler”, İÜHFM, 1969/3, s.251. [15] Burada açılacak olan dava şartları sağlayan malik sıfatıyla zilyedin mülkiyetini tespit edecektir. [16] Paksoy, M.s. 457. [17] Paksoy, M. s. 459.